FALLOS TEXTOS COMPLETOS (DEL 1 AL 7)
Fallo 1: Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mercedes , Sala I . Guarda con fines de adopción. Inscripción de los pretensos guardadores en el registro único de Aspirantes a la adopción. Interés superior del niño
Fallo 2: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones. Guarda con fines de adopción. Inscripción de los pretensos guardadores en el registro provincial. Interés superior del niño
Fallo 3: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A. Guarda con fines de adopción. Inscripción de los pretensos guardadores en el registro único de Aspirantes a la adopción. Interés superior del niño
Fallo 4: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Falta de audiencia personal. Nulidad de la sentencia
Fallo 5: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Guarda con fines de adopción. Inscripción de los pretensos guardadores en el registro único de Aspirantes a la adopción. Interés superior del niño.
Fallo 6: Cámara de Apelaciones en los Civil y Comercial de San Martin. Estado de abandono. Maltratos físicos. Desamparo moral y material de carácter evidente. Intervención judicial. Menores que han quedado bajo la órbita de la tutela estatal. Falta de madurez física y mental de la progenitora. Solicitud de visita respecto de sus hijos. Improcedencia. Interés superior del niño. Se orienta a los menores en guarda a terceros con fines de adopción sin desatender el vínculo entre los tres hermanos
Fallo 7: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Entrega en guarda por escritura pública. Arrepentimiento de la progenitora. Posibilidad de retractación. Interés superior del niño.
FALLO 1:
En la cuidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Veintinueve días del mes de Julio de dos mil cinco, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. MARIA JULIA ZANGRONIZ DE MARCELLI y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 109.848, en los autos: “B., G. N. - NN FEMENINA HIJA DE G. N. B. S/ SITUACIÓN”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) Es justa la sentencia de fs. 90/92?
2ª.) Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Marcelli.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez Dr. Ibarlucía dijo:
II.- Se inician estos autos el 27/12/04 por una comunicación telefónica recibida en el Tribunal de Menores proveniente del hospital de General Rodríguez, haciendo saber que había ingresado a la sala de partos la menor G. N. B. de 17 años de edad, y que la progenitora de la misma había manifestado al Servicio Social “un acuerdo con abogados” para la entrega de la niña por nacer. Por auto de la misma fecha se dispuso que la menor y la niña que naciera quedaran a disposición exclusiva del Tribunal. Dos días después se informó el nacimiento, y se recibió por fax la copia de un “acuerdo” – que luce a fs. 3 -, fechado el 6/12/04, por el cual O. S. B. y G. E. C., en representación de su hija G. N. B., se comprometen a entregar a D. E. F. y M. M. P., el niño por nacer a fin de que tramiten la guarda y posterior adopción, y a firmar el alta para que los segundos lo retiren del hospital, quienes a su vez asumen el compromiso de la crianza y bienestar del niño. La menor G. N. firma también el acuerdo aceptando lo acordado.-
El juez citó a la menor y a sus padres para el 3/01/05 al Tribunal. A fs. 6 obra fax de la trabajadora social del hospital de fecha 29/12/04, donde se dio cuenta del ingreso de la menor a la guardia de ginecología y obstetricia, acompañada por su madre y la Sra. P., exhibiendo la nota antes referida; que la Sra. C. había expresado su deseo de contener a su hija y de garantizar que no tuviera contacto con la recién nacida; que la menor se había negado a dar información sobre el padre, y que la beba permanecía en el servicio de neonatología.-
En la audiencia con la menor (fs. 18/19), ésta manifestó que desde un principio había expresado a sus padres su deseo de entregar a su hija en adopción, ya que había sido concebida con una pareja ocasional (menor de edad), con quien había tenido un solo encuentro y que no sabía nada del embarazo. Explicó que siempre había sido su deseo entregar a su hijo en adopción y hacer todo legalmente, que su madre contactó al matrimonio F., quienes costearon sus estudios, análisis y traslados en remis al hospital acompañándola, y eligieron el nombre de la niña. Manifestó que no rectificaba su decisión y que deseaba que se entregara la niña al matrimonio F. pero que si se adoptaba otra resolución, no deseaba saberlo, ni tener conocimiento del destino de su hija, deseando seguir su vida habitual, y retomar sus estudios, olvidando lo sucedido.-
Los padres de la menor confirmaron que siempre había manifestado que no quería tener al bebe, pese a que le ofrecieron ayudarla. En tales condiciones se enteraron de la Sra. P., quien no podía tener hijos y deseaba adoptar, y luego se contactaron con una abogada, vinculada a la Iglesia, quien labró el acuerdo que obra a fs. 3. Continuaron narrando que el matrimonio F. se ocupó de todos los estudios, y que cuando N. se negó a darle el pecho a la beba, el médico llamó a la Sra. C., quien le contó sobre el acuerdo, siendo derivados al Servicio Social, donde se armó “todo este lío”. Expresaron su deseo de que se respetara el acuerdo, y que no querían volver a ser citados (fs. 19vta./21).-
A continuación el juez se contactó con la Coordinadora de Hogares de Tránsito del Niño Jesús, y dispuso la entrega de la beba al matrimonio B.-C. a disposición del Tribunal.-
A fs. 33 obra informe del actuario, que da cuenta de que el 22/10/97 el matrimonio F.-P. se inscribió en el Registro de Adoptantes del Tribunal, siendo dados de baja el 14/01/99 por no reinscribirse, lo que fue comunicado a la Subsecretaría de Patronato de la S.C.B.A..-
Previa vista al Asesor de Menores, a fs. 29/30, el juez ordenó la inscripción de la niña con el nombre C. B., y declaró el estado de abandono de la misma y en condiciones de adoptabilidad, debiéndose convocar a persona o matrimonio del listado previsto por el Ac. 2707 de la S.C.B.A..-
A fs. 82/87 se presentaron D. E. F. y M. M. P. pidiendo la guarda de la niña. Expresaron que se habían casado en 1989, siendo su deseo tener un hijo, pero no lo lograron pese a haber encarado varios tratamientos. Señalaron que en 1997 se anotaron en Mercedes como aspirantes a adoptar, pero que no se reinscribieron porque en 1998 surgió la perspectiva de un tratamiento para lograr el embarazo, aunque no abandonaron su deseo. Narraron cómo tomaron contacto con N. y su familia, cuando estaba de seis meses de embarazo, y la colaboración que le prestaron para que llegara a buen término. Expresaron que N. y sus padres querían tener el derecho de elegir quiénes se harían cargo de la beba, que ellos le brindarían el mejor hogar, e invocaron el “interés superior del niño”. En relación a la no inscripción en el Registro de Aspirantes de Adopción, citaron jurisprudencia de la Corte de que era posible apartarse del mismo, y que ninguna ley establecía que el destino del hijo debía subordinarse a un registro y no a la libre elección de la madre. Acompañaron la partida de matrimonio y estudios acreditantes de las dificultades para concebir un hijo, y ofrecieron prueba.-
La Asesora de Incapaces se pronunció a favor de la guarda pedida, citando al efecto el fallo de esta Sala del 23/12/04 en los autos “L., M. y otros s/ situación”, y pidió que se produjera la prueba ofrecida (fs. 89).-
III.- En la resolución motivo de apelación, el juez deniega la petición sobre la base de que la entrega privada de un niño con fines de adopción se contrapone con lo normado en el Ac. 2.707/96 y en el art. 2 de la ley 24.779. Dice que las instancias previas a la guarda preadoptiva no son un procedimiento burocrático, sino que, por el contrario, se han establecido para garantizar la regularidad y conveniencia del acto, y que a tal fin juega un papel importante el Registro de Aspirantes establecido por la mencionada acordada. Señala que, en el caso, no se dan circunstancias fácticas que justifiquen no recurrir al Registro, dado que el matrimonio F.-P. no ha tomado contacto con la niña, por lo que no se produce un daño en la vida de la misma negándoseles la guarda, y no se conspira contra el principio del interés superior del niño.-
En el memorial, los apelantes se agravian en primer lugar de la competencia asumida por el Tribunal de Menores en el caso, ya que la misma es de excepción y no se configura una situación que pueda ser incluida en la ley 10.067, toda vez que no existe estado de abandono o de peligro moral y material de la niña. En segundo lugar, se agravian de la decisión, argumentando que la Ac. 2.707/96 tutela a los menores en riesgo, y no recepta la prohibición de que las madres que tienen un hijo por nacer lo puedan dar en adopción.-
Dicen que no puede soslayarse que estuvieron inscriptos en el Registro pero que no se reinscribieron porque intentaron otros métodos para la concepción, lo cual ofrecieron probar y le fue denegado. Citan jurisprudencia del alto tribunal provincial en cuanto a que puede sortearse, en algunas circunstancias, el requisito de la inscripción en el Registro. Expresan que, si bien no tomaron contacto con la beba, sí lo tuvieron con la madre durante la gestación, y que le brindaron amor de padres, sosteniendo que el oído de los bebés por nacer aparece a los veintidós días del embarazo y adquiere madurez al quinto mes.-
Manifiestan que no puede pasarse por alto la voluntad de la madre de la beba de entregarla a personas de su confianza, y que las normas de procedimiento no pueden estar por encima de principios de fondo como la “libertad” y el “amor”, que fueron los que guiaron la conducta de todos los involucrados en el tema.-
Llegados los autos a esta Alzada, la Asesora de Incapaces adhiere al memorial y ratifica su anterior dictamen.-
IV.- 1°.- El primer agravio referido a la asunción de competencia por el Tribunal de Menores no tiene sustento, dado que es evidente, desde el momento que la menor madre de la recién nacida no quiere hacerse cargo de la misma - al punto de prometer su entrega antes del nacimiento y de no querer verla en el hospital –, y de que sus abuelos tampoco quieren asumir tal responsabilidad, de que la misma se halla en estado de abandono, como bien fue declarado por el juez a fs. 29/30, resolución que, además, se encuentra firme.-
2°.- En cuanto a los agravios en relación a la decisión de fondo, cabe en primer lugar señalar que no es igual la situación planteada en autos a la que motivara la resolución de esta Sala en la causa n° 109.041, “L. M. y ot. s/ situación” del 23/12/04 (pub. en L.L. Bs.As., marzo de 2005, p. 209) – invocada por la Asesora en su dictamen de fs. 89 -, dado que en aquel caso, si bien la madre biológica había entregado voluntariamente el niño recién nacido a una persona sin hacerlo a través del Tribunal de Menores, el niño había estado cinco meses con ella cuando el juez dispuso dejar sin efecto la guarda de hecho sobre la base de que la guardadora no estaba inscripta en el Registro de Aspirantes de Adopción. En tales condiciones – como señaló esta Sala -, la misma había peticionado en su carácter de guardadora de hecho, lo que estaba contemplado en el Cód. Civil (arts. 315, 316 y 317 C.C.), y adquiría relevancia el fallo de la S.C.B.A. en Ac. 78.013 del 2/04/03 (D.J.J. del 1/10/03) – citado por los apelantes -, en donde se dijera que el Registro Unico de Aspirantes a Adopción era de singular valor para resolver acerca de la idoneidad de los futuros adoptantes, pero que era sólo un medio instrumental ordenado a la consecución de un fin, y que no podía conspirar contra el interés superior del niño. En la causa resuelta por el alto tribunal el menor llevaba dos años viviendo con los guardadores y especiales circunstancias fácticas aconsejaban no cambiar la situación (del voto del Dr. de Lázzari).-
El caso de autos es muy distinto. La niña no ha estado un solo minuto bajo la guarda de los peticionantes, dado que - como no podía ser de otra manera -, el Servicio Social del Hospital no dio valor alguno al “acuerdo” celebrado con los padres de la madre biológica, dando inmediata intervención al Tribunal de Menores. No existe ninguna guarda de hecho, cuyas particulares circunstancias haya que evaluar para resolver la situación planteada. No se trata – como en el caso de la causa n° 109.041 arriba citada – de evitar un nuevo cambio de guardadores (incluyendo en ellos a la “familia de tránsito”), con la consiguiente pérdida de los vínculos creados y afectación de la psiquis de la niña, que ello implica, como es dable presumir. Por decisión del juez, la beba desde su salida del hospital está atendida por un matrimonio que forma parte de una asociación de “hogares de tránsito” vinculada con el Tribunal.-
En estas condiciones, opera plenamente el sistema instituido por la Ac. 2.707/96 de la S.C.B.A.. Es de señalar que mucho antes de la sanción de la ley de adopción 24.779 (1997), la Suprema Corte advirtió el grave problema que se planteaba con las guardas de hecho y la absoluta discrecionalidad de los Jueces de Menores y organismos públicos tutelares para discernir el otorgamiento de las mismas, e instituyó en 1988 por Ac. 2.269 el Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción. En el año 1996 perfeccionó el sistema dictando la Ac. 2.707/96. El Registro (dependiente de la Subsecretaría de Patronato de Menores de la S.C.B.A. y de la Secretaría General de la Procuración) contiene la lista de postulantes a acceder a las guardas inscriptos en los Tribunales de Menores de la provincia, y se integra también con la lista de los menores tutelados que se encuentran en situación de adoptabilidad, y de los que se hubiera resuelto la adopción a los efectos de que puedan conocer oportunamente su identidad de origen. Entre otras previsiones, la resolución contempla que respecto de cada aspirante se forme un legajo con los antecedentes personales y los estudios médicos, psicológicos y sociales realizados, y la conclusión a la que se haya arribado en relación a sus condiciones para adoptar. En el mismo libro el juez debe dejar constancia de la entrega de un niño con fines de adopción y del seguimiento efectuado por el personal técnico, debiendo comunicarse al Registro Central.-
Al instituirse el nuevo régimen de adopción, la ley 24.779 en su art. 2 estableció que las autoridades de aplicación debían organizar en el orden nacional y provincial, un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción, debiendo coordinarse su funcionamiento mediante convenios. Recién a principios de 2004 se promulgó la ley 25.854, que creó el Registro en el orden nacional, instaurando un régimen muy similar al arriba referido, y la provincia adhirió al mismo mediante la ley 13.326 publicada en mayo del mismo año. La ley nacional fue reglamentada recientemente por el decr. 383 del 28/04/05.-
La Ac. 2.707/96 no dice expresamente que sólo puede otorgarse la guarda a quienes se hallen inscriptos en el Registro, como sí lo establece el decr. 383/05 (art. 36 del Anexo), pero surge implícitamente de su texto, dado que poco sentido tendría que hablara de “Registro Central de aspirantes” si la finalidad no fuera que se respetara. De todas maneras, si alguna duda quedara, la ratificación provincial de la ley 25.854 la zanja, dado que ésta en su art. 16 prescribe que es requisito esencial de los peticionantes hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines de adopción.-
El decr. 383/05 en su art. 40 añade algo no contemplado por la ley 25.854, pero que no la contradice. Se trata de la situación de los guardadores de hecho, ya sea por guardas simples otorgadas por jueces o porque los progenitores les hayan entregado al menor. En estos casos, con buen criterio, el decreto no dice que deba excluírselos como aspirantes a la adopción, sino que deben inscribirse, previo al otorgamiento de la guardia judicial, en el registro local y cumplir los requisitos previstos por el art. 7 de la ley (estudios psicológicos, ambientales, etc.).-
Son varias las finalidades del sistema del registro único y de la exigencia de la inscripción para el otorgamiento de la guarda: proporcionar a los jueces y organismos oficiales una lista centralizada de aspirantes; agilizar y economizar los trámites de adopción evitando que los aspirantes tengan que inscribirse en varios registros; facilitar el acceso al conocimiento de la identidad biológica en los términos del art. 328 del C.C. (art. 1 del Anexo del decr. 383/05). Es evidente también la intención de la ley (y de la Acordada de la S.C.B.A. que la precedió) de evitar que la entrega de niños sea objeto de transacciones entre padres biológicos y personas deseosas de tener un hijo, en consonancia con la derogación que la ley 24.779 efectuó de algunas de las excepciones que la ley 19.134 establecía para la no citación de los padres biológicos a juicio, prohibiendo expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo (art. 318 C.C.). Y de no menor importancia es la finalidad de garantizar el principio de igualdad entre los aspirantes a adoptar, ya que el respeto del registro evita la discrecionalidad judicial que en otros tiempos existía, que hacía que a quienes tenían más fácil acceso a los jueces u organismos públicos tutelares de menores les fuera más fácil acceder a la adopción. Finalmente, el sistema del registro permite una evaluación previa de los aspirantes desde el punto de vista de jurídico, médico, psicológico y ambiental, de forma tal que se cuente con la nómina de quienes cumplen con los requisitos al momento de surgir el caso de un niño en situación de adoptabilidad.-
Cierto es que, como dijo la S.C.B.A. en el fallo arriba citado, el Registro es instrumental y no es un fin en si mismo, pero el apartamiento de la ley, teniendo en cuenta su letra expresa y su finalidad, debe ser excepcional, y hacerse sólo en los casos en que no quepa duda que el interés superior del niño – principio orientador la materia (art. 3 C.I.D.N.) - así lo indique. Y tal situación sólo puede darse cuando ha habido por parte del aspirante, una guarda de hecho por un tiempo suficiente como para generar vínculos afectivos, de forma tal que no sea conveniente su ruptura; y ello siempre que los demás requisitos que se exigen para otorgar guardas judiciales se cumplan debidamente.-
Como dije, tal situación excepcional no se da en el caso de autos, dado que la niña no llegó a estar siquiera un instante con los apelantes. El hecho de que hayan estado inscriptos en el registro del Tribunal a fines de 1997 y durante el año 1998, no cambia las cosas. Claramente prescribe el art. 11 de la Ac. 2.707/96 que las inscripciones mantienen su vigencia durante un año, al cabo del cual deben ratificarse personalmente por los interesados, lo que se les debe hacer saber en su primera presentación (igual previsión contempla el art. 14 de la ley 25.854), y, en el caso, dicha ratificación no se produjo. Si bien son comprensibles las explicaciones dadas por los peticionantes en cuanto a que no se reinscribieron porque estaban intentando nuevos tratamientos médicos para lograr la concepción, dicha circunstancia no llega a configurar la situación de excepción que justifique el apartamiento del sistema reglamentado. Es de señalar que los mismos apelantes reconocieron a fs. 82vta. que al inscribirse en el Tribunal les advirtieron que debían reinscribirse cada año para seguir en la lista.-
Demás está decir que el “acuerdo” cuya copia luce a fs. 3 (reconocido por sus firmantes) no tiene valor jurídico alguno, ya que infringe las prohibiciones del art. 953 del C.C. sobre el objeto de los actos jurídicos. De ninguna manera puede decirse (como pretenden los peticionantes) que ninguna disposición legal prohibe a las madres que tienen un hijo por nacer prometer su entrega con fines de adopción, en implícita alusión al principio de legalidad mentado por el art. 19 últ. parte de la C.N.. Las personas en general y las personas por nacer en particular no pueden ser objeto de los contratos, aún cuando no medie un hecho delictivo, ya que el principio de dignidad de la persona humana – base de nuestro sistema constitucional - así lo indica. Como ya señalé, la ley 24.779 estableció expresamente la prohibición de la entrega en guarda de menores mediante escritura pública (art. 318 C.C.), lo que implícitamente descarta todo contrato o convenio sobre entrega de menores, incluidos, obviamente, los “por nacer”.-
Invocan los apelantes principios contenidos en tratados internacionales sin explicar a cuáles se refieren. De ninguno de ellos se desprende el derecho de la madre biológica a elegir a los futuros guardadores o adoptantes de su hijo. Antes bien, el art. 21 inc. a) de la C.I.D.N. establece que los Estados partes deben velar por que la adopción sólo sea autorizada por las autoridades competentes, conforme a las leyes lo establezcan, previendo solamente que se tenga en cuenta la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado consentimiento a la adopción. Consentimiento éste que de ninguna manera puede entenderse como elección previa de los adoptantes.-
Sobre la incidencia o relevancia que debe darse a la elección de la madre biológica de los futuros adoptantes, se han expuesto en doctrina distintas posturas. Están quienes le niegan todo valor jurídico; aquellos que consideran que es un derecho de la madre que debe tenerse en cuenta, y quienes propician una postura intermedia, consistente en que el juez debe evaluarla sobre la base del interés superior del niño en el caso concreto (conf. Baliero, Carranza Casares y Herrera, “La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño”, L.L. del 19/10/01). Me inclino por la primera postura, dado que otorgar relevancia a tal “elección” roza la prohibición sobre el objeto de los contratos que he señalado, además de que es muy discutible que pueda oírse al efecto a quien ha optado por el abandono de su hijo. Pero aún cuando, con flexibilidad, aceptáramos la última tesis, no encuentro en el caso de autos que se de ninguna circunstancia que justifique que deba tenerse en cuenta. En efecto, las hipótesis que podrían contemplarse (vinculación del niño con el grupo familiar elegido por la madre, el tiempo transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de la guarda), no se dan en autos. Los peticionantes no son ni parientes ni amigos íntimos de la madre biológica, ni la niña ha estado momento alguno bajo su guarda.-
Por las razones expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
La señora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.-
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la sentencia que corresponde dictar es confirmar la resolución apelada, sin costas, dado que no ha habido oposición (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.).-
FALLO 2:
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones
G. - T. en: L.V.G s/entrega en guarda del menor R.L.
28/04/2003
Voces 
ADOPCION ~ GUARDA DE MENOR ~ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY ~ SENTENCIA DEFINITIVA
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones
Fecha: 28/04/2003
Partes: G. - T. en: L.V.G s/entrega en guarda del menor R.L.
Publicado en: LLLitoral 2004 (septiembre), 890 - LLLitoral 2004 (noviembre) , 1042, con nota de María del Carmen Musa;
Cita Online: AR/JUR/6091/2003
Hechos
El Superior Tribunal de Justicia -por mayoría- revocó la resolución que había denegado la guarda preadoptiva de una menor por no encontrarse los actores inscriptos en la lista de adoptantes
Sumarios
1. 1 - Corresponde revocar la resolución que denegó la guarda preadoptiva por no estar los actores inscriptos en el Registro de la ley 3495 de la Provincia de Misiones (Adla, LVIII-D, 4854) y ordenar su inscripción, previo cumplimiento de los recaudos legales y reglamentarios, para después analizar la viabilidad de la excepción que autoriza el art. 3° de dicha normativa pues si bien nadie puede obtener una guarda con fines de adopción sin estar inscripto en el Registro, los jueces deben posibilitar que esa inscripción se efectivice cuando es la solución que mejor contemplaría el interés superior del niño, la voluntad de la madre biológica -en el caso, concedió la guarda de hecho a los actores-, las aspiraciones de los guardadores y la realización de los fines del instituto de la adopción.
2. 2 - Es nula la resolución que desestimó la guarda judicial con fines de adopción con sustento, únicamente, en la falta de inscripción de los peticionantes en el Registro de adoptantes sin analizar la situación de los padres biológicos, del menor, historial y situación actual, la intervención del ministerio público e informes técnicos y, todo ello, bajo la consideración primordial del bien del niño -en el caso, la madre biológica concedió la guarda de hecho a los actores- pues la resolución judicial no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las particularidades de la causa (Del voto de la doctora Catella).
3. 3 - Corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra la resolución que denegó el pedido de guarda preadoptiva -en el caso, por no encontrarse inscriptos en el Registro de adoptantes-, pues dicha resolución no tiene carácter definitivo en tanto la situación fáctico-jurídica sobre guarda de menores puede ulteriormente ser modificada en la medida que el interés del menor lo exija (Del voto en disidencia de la doctora Poggiese de Oudín).
TEXTO COMPLETO:
Posadas, abril 28 de 2003.
El doctor Márquez Palacios dijo:
Habiendo sido declarado formalmente admisible el recurso extraordinario presentado en autos y oído el Procurador General, procede resolver sobre el fondo.
Un matrimonio no domiciliado en la Provincia de Misiones, obtuvo la guarda de hecho de un menor no emancipado, por entrega voluntaria de la madre biológica.
Para regularizar la situación, solicitaron la guarda judicial, con fines preadoptivos, lo que fue denegado por el Juez de Primera Instancia, en razón de no ser los guardadores, los primeros inscriptos en la lista oficial, agregando luego el Juez (fs. 150) y también la Excma. Cámara de Apelaciones, que no sólo eso, sino que directamente, los aspirantes no estaban inscriptos en el Registro creado por la ley 3495.
Del análisis del proceso surgen algunas particularidades importantes para la debida comprensión y solución de este caso, observando la télesis de la legislación vigente.
Primero, que fue voluntad expresa e incondicionada de la madre biológica, manifestada en sede judicial, otorgar el niño al matrimonio recurrente. Segundo, que este matrimonio, de algún modo estaba registrado ante la jurisdicción provincial, esto es, ante la Defensoría de Cámara (fs. 23). Tercero, que también se encontraba inscripto por ante la jurisdicción judicial de la Provincia de Santa Fe (fs. 70). Cuarto, que los guardadores exhibían una guarda de hecho antigua, lo que crea indudablemente vínculos afectivos que no se pueden ignorar, sobre todo atendiendo a la salud psíquica del niño. Quinto, que el matrimonio intentó obtener el aval judicial en esta Provincia, para legalizar su situación de hecho.
Si bien es cierto, y esto lo quiero señalar del modo más expreso, que "toda persona que aspire a obtener una guarda con fines de adopción deberá inscribirse en el Registro creado por esta ley" (art. 2°, ley 3495), no siendo excusa para el incumplimiento de las leyes y reglamentos en vigencia el hecho de haber existido una práctica judicial anterior distinta, también lo es que el Estado debe coadyuvar a que los trámites aludidos se hagan posibles; por ejemplo, ordenando la inscripción previa de los postulantes, en el Registro, para proseguir los trámites de la guarda.
Por ello, si bien la posición de las instancias de grado ha sido plenamente "secudum jus", entiendo que pudieron habilitarse medios para proseguir el proceso de guarda, en lugar de aniquilarlo.
En efecto, quiero repetir y resaltar que en la Provincia de Misiones, nadie podrá obtener una guarda con fines de adopción, sin estar inscripto en el Registro; pero es deber de los Jueces posibilitar que esa inscripción se efectivice, si es que no advierten -como ocurre en la especie- signos de comisión de algún ilícito, interés económico en juego a cambio de la entrega del menor, o deficiencias en los pretensos guardadores.
Entiendo que la solución que dejo esbozada, que parte de la premisa de ordenar la inscripción en el Registro, previo cumplimiento de los recaudos legales y reglamentarios estipulados, para después analizar la viabilidad de la excepción que autoriza el art. 3° de la ley 3495, conforme a las particularidades del caso, contemplaría el interés superior del niño, la voluntad de la madre biológica, las aspiraciones de los guardadores y la realización de los fines del Instituto de la Adopción, sin perjuicio del debido acatamiento a las leyes y disposiciones reglamentarias vigentes.
Por lo expuesto, entendiendo que la Resolución impugnada incurre en excesivo rigor formal, omitiendo alternativas simples que podrían dar satisfacción a las partes, contemplando prioritariamente el interés del menor no emancipado, voy a expedir mi voto de la siguiente manera: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario deducido en autos, dejando sin efecto la sentencia recurrida. 2) ordenar la inscripción previa de los pretensos guardadores, matrimonio G.-T., en el Registro Unico de Aspirantes a Adopción. 3) Cumplimentado dicho trámite, proseguir la causa según su estado. 4) Disponer el cumplimiento de lo requerido a fs. 110, segundo párrafo. Costas por su orden y devolución del depósito del art. 286 CPC.
El doctor Dionisi dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
La doctora Poggiese de Oudín dijo:
Pasan nuevamente las presentes actuaciones a consideración de este Superior Tribunal de Justicia, a los fines del tratamiento del recurso extraordinario presentado por el matrimonio G.-T.
En oportunidad de realizar el examen preliminar previsto en el art. 289 del CPC y C, -Resol. N° 299-STJ 2002- que obra a fs. 237/239, señalé que atento la naturaleza jurídica de la guarda con fines de adopción, el pronunciamiento recurrido no reviste carácter de definitivo.
Considero básicamente que la decisión atacada no es sentencia definitiva, porque el recurrente tiene posibilidad procesal en instancia ordinaria y no extraordinaria de exponer y acreditar situación de hecho actual que justifique pudiera eventualmente el juez de familia, -por así preverlo el instrumento normativo-, apartarse, por vía de excepción, de la exigencia del recaudo legal de prioridad en el orden registral, en nuevo pronunciamiento debidamente fundado. Ello, en atención a que la situación fáctico-jurídica sobre guarda de menores con fines de adopción, puede ulteriormente y de acuerdo a lo precedentemente expuesto, ser modificada en la medida que el interés del menor lo exija, por lo que corresponde no habiéndose además, acreditado agravio irreparable en el caso en análisis, -en el cual el matrimonio ejerce la guarda de hecho-, el rechazo del recurso extraordinario.
Los doctores Schiavoni, Absi y Rojas dijeron:
Que adhieren al voto del doctor Márquez Palacios.
La doctora Catella dijo:
I. Los antecedentes del caso han sido suficientemente expuestos por el doctor Márquez Palacios que doy por reproducidos en razón de brevedad.
II. Corresponde dilucidar si la desestimación de la guarda efectuada en el pronunciamiento atacado constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa, o presenta vicios que la nulifican como acto jurisdiccional válido.
III. El Procurador General se expide a fs. 187/192 vta., opinando que corresponde hacer lugar al presente recurso, solución que anticipo comparto.
IV. El instituto de la adopción:
a) Como claramente enseña Catalina Arias de Ronchietto, "La adopción", Abeledo Perrot, ps. 86/87 -como vínculo paterno-filial y familiar-, reconoce los principios de excepcionalidad y subsidiariedad y especificidad, exigidos por la naturaleza del niño.
Significa una valiosa conquista ética y jurídica en el reconocimiento de sus derechos evidentes, cuya piedra angular la constituye el resguardo del bien personal -tal es su interés superior- en casos de desamparo.
El interés superior del niño constituye el valor supremo que a modo de estrella polar, guía e ilumina la Convención Internacional de los Derechos del Niño, (arts. 3.1, 4; 9.1; 18.1; 20.1 entre otros).
En el marco de la irrupción de los derechos de la persona humana, la Convención -de jerarquía constitucional- prioriza la permanencia del niño en su familia en la medida de lo posible (art. 7°) en consonancia con su preámbulo que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este derecho no es absoluto, y ante diferentes contingencias que obstan a esta permanencia en la familia de origen, emerge el reconocimiento del derecho a ser integrado a otra familia (arts. 9.1, 18.1.).
Y para estos casos de desamparo, reconoce que el niño tiene derecho a la protección y asistencia especial del Estado cuando se encuentren "temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio" (inc. 1° del art. 20).
Y respecto al sistema de adopción, obliga a los Estados Partes: "cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista a la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario..." (art. 21).
Este reconocimiento de derechos y deberes, que el juez se encuentra obligado a respetar y garantizar por integrar nuestro ordenamiento constitucional, está receptada expresamente en el inc. 1° del art. 321 del Cód. Civil que, al establecer las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción, dispone: "El juez o tribunal en todos los casos, deberá valorar el interés superior del menor" (texto según ley 24.779).
Así expuesto el marco regulatorio de la adopción, corresponde considerar a continuación las precisiones normativas de la guarda con fines de adopción.
b) El art. 318 del CC prohibe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Ello implicó un gran avance respecto a la legislación anterior, en la lucha contra el tráfico de menores y negligencias que no pueden ser permitidas.
En el art. 317 regula los requisitos para otorgar la guarda, estableciendo: a) La citación a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, con las excepciones que determina; b) Tomar conocimiento personal del adoptando; c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin; d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. En párrafo in fine establece que "El juez deberá observar las reglas de los incs. a), b) y c) bajo pena de nulidad".
c) El Registro de Aspirantes a adopción en nuestra provincia se encuentra creado por ley 3495, y reglamentado por Acordadas de este Superior Tribunal de Justicia. Ordenamiento cuya finalidad esencial, consiste en combatir el tráfico de niños y facilitar el seguimiento del menor, esto es un fiel registro de su historia personal, lo cual permitirá garantizar el derecho del niño a conocer su identidad.
El art. 3° de la ley 3495 establece que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes y priorizará los domiciliados en la Provincia, pudiendo apartarse el juez por resolución fundada. Esta facultad responde al marco regulatorio de los derechos del niño, donde el juez, en cada caso concreto, debe priorizar la integración a la familia más apropiada conforme el interés superior del menor. Catalina A. de Roncheto (ob. cit. p. 113) señala en este orden de ideas que el orden debe ser respetado sólo en principio, ... "porque el tribunal, según las circunstancias: la edad del menor en desamparo, su religión de origen, incluso su tipo físico, sus condiciones de salud y otras tantas, debe elegir y dar prioridad al padre adoptante que juzga más adecuado en el interés superior de ese menor".
Las acordadas reglamentarias dictadas por este Superior Tribunal de Justicia, disponen que el juez debe remitir toda la información requerida en orden al fiel registro de los datos del proceso de adopción, cumplimentando asimismo los recaudos regulados para los domiciliados en la provincia, como para los aspirantes domiciliados fuera de la provincia. De este marco regulatorio, -conformado tanto por la ley de registro como por instrucciones impartidas en ejercicio de delegación y en ejercicio de facultades de superintendencia- se sigue que el juez puede y debe efectuar las inscripciones pertinentes en el Registro, conforme las Acordadas reglamentarias y las circunstancias de la causa.
d) En síntesis, el juez para otorgar o conceder guarda con fines de adopción debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del ministerio público e informes técnicos; la inscripción en el registro. Y todo ello bajo la consideración primordial del bien del niño.
Y a estos fines, el razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa.
V. En autos, apoyado dogmáticamente únicamente en un principio regulado en la ley Provincial de Registro de adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda judicial con fines de adopción.
El Tribunal omitió merituar los recaudos imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidos incluso bajo sanción de nulidad.
El niño en guarda de hecho desde su nacimiento, está ausente en la escueta fundamentación que no consideró las consecuencias de la desestimación de la guarda para el desarrollo pleno del niño, esto es su interés superior.
Voto por hacer lugar al recurso interpuesto. Declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, debiendo pasar los autos a quien corresponda para el dictado de nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos.
El doctor Primo Bertolini dijo:
Que adhiere al voto del doctor Márquez Palacios.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General y siendo concordante la opinión de la mayoría (art. 15, ley 2441, modif. por ley 2819) el Superior Tribunal de Justicia resuelve: I) Hacer lugar al Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley, interpuesto en autos, dejando sin efecto la sentencia recurrida. II) Ordenar la inscripción previa de los pretensos guardadores, matrimonio G.-T., en el Registro Único de Aspirantes a Adopción. III) Cumplimentado dicho tramite, proseguir la causa según su estado. IV) Disponer el cumplimiento de lo requerido a fs. 110 segundo párrafo. V) Costas por su orden y devolución del depósito del art. 286 del CPC. - Manuel A. Márquez Palacios. - Julio E. Dionisi. - Marta A. Poggiese de Oudín. - Humberto A. Schiavoni. - Luis A. Absi. - Jorge A. Rojas. - Marta S. Catella. - Jorge A. Primo Bertolini.
FALLO 3:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
12/05/1998
ADOPCION ~ GUARDA DE MENOR ~ MENOR
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
Fecha: 12/05/1998
Partes: R., Y.
Publicado en: LA LEY 2000-D, 350
Cita Online: AR/JUR/4588/1998
Sumarios
1. 1 - La ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) no impone como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva qué el menor y los postulantes a la adopción se encuentren inscriptos previamente en el Registro Unico de Aspirantes que organiza el art. 2º de la ley citada, por lo tanto ante una solicitud de ese carácter en vistas a la posterior adopción, interpuesta con anterioridad al nacimiento del niño, corresponde instrumentar un trámite abreviado, tendiente a la pronta acreditación de las circunstancias fácticas pertinentes mediante las medidas asistenciales necesarias y las que obligatoriamente dispone el art. 317 del Cód. Civil a fin de resolver sobre la idoneidad del solicitante.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 12 de 1998.
Considerando: La ley 24.779 no impone como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva que el menor y los postulantes a la adopción se encuentren previamente inscriptos en el "Registro Unico de Aspirantes", que organiza el art. 2° de ese cuerpo legal, ni en ninguna de las entidades aludidas por la juez de grado, en el punto 2° del fallo de fs. 39 vuelta.
En consecuencia, el caso requería la instrumentación de un trámite abreviado, tendiente a la pronta acreditación de las circunstancias fácticas pertinentes, para la rápida dilucidación del planteo inicial, en el marco jurídico esgrimido por la peticionante que, por cierto, excedía la mera protección de persona instrumentada por el art. 234, inc. 3°, del rito. Máxime en consideración a las razones de urgencia que fundaron la solicitud de guarda provisoria en vistas a la posterior adopción, interpuesta con anterioridad al nacimiento de la niña y quien, inmediatamente al alumbramiento fue derivada, por orden judicial, a un régimen de Amas Externas, donde permanece, contando ya con 6 meses de edad.
A ese fin se encaminaban las medidas asistenciales solicitadas por el defensor público de menores de primera instancia, a fs. 18, que de haberse cumplido oportunamente, juntamente con otras que fueren menester, hubieran permitido decidir sin demora la guarda, sea a favor de la postulante porque hubiera resultado idónea para ello, o seleccionando a los guardadores entre los registrados de las listas indicadas por la a quo.
En razón de lo expuesto, oído el representante del Ministerio Pupilar de Cámara, se resuelve: Revocar el pronunciamiento de fs. 36/9 y disponer que en primera instancia se realicen, en un breve lapso perentorio, que reduzca al mínimo posible la situación de hecho transitoria en la que se encuentra la menor Y. R., todas aquellas medidas y exámenes psíquicos y asistenciales que fuere menester, para determinar si P. O. L. G., que se postulara para la guarda provisional preadoptiva de la niña, se encuentra en condiciones de idoneidad suficientes para tal desempeño y se verifiquen las condiciones ambientales que ofrece a esos fines, sin perjuicio de las medidas obligatorias que prevé el art. 317 del Cód. Civil en su actual redacción y las que la magistrada pudiera disponer en ejercicio de su poder jurisdiccional.
Notifíquese al representante del Ministerio Público Pupilar y devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo, en forma conjunta. - Jorge Escuti Pizarro. - Hugo Molteni. - Ana M. Luaces.
FALLO 4:
Dictamen de la Procuración General:
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca ‑Sala Dos‑ revocó el auto de primera instancia que había dispuesto la guarda del menor J. G. a cargo del matrimonio M. d. O. – A. (fs. 87/ 90).
Se alzan mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 96/ 102 los Sres. J. C. M. d. O. y R. A. A., con asistencia letrada.
Lo fundan en la violación a los arts. 50 de la ley 10067 y 316 del Código Civil según ley 24779 (fs. 96 vta.).
Adelanto mi opinión propiciatoria de la nulidad de oficio del fallo recurrido. Por ello, estimo innecesaria la reseña y análisis de los agravios que vierten los quejosos.
En efecto. En la sentencia se indica “V.‑ Finalmente y atento la naturaleza de las razones fundantes de la revocatoria que voy proponiendo aparece ocioso el conocimiento de visu del menor causante por parte del tribunal (art. 50 ley 10067)” (fs. 90).
Han sido los mismos jueces ‑y en forma explícita‑ los que abren paso a la nulidad que se impetra ya que en el mismo decisorio asumen que habrán de incumplir con la norma que de manera categórica exige que se “deberá tomar conocimiento personal y directo del menor bajo pena de nulidad” (art. 50 cit.).
No habré de detenerme tampoco en la trascendencia de la medida que se ha dejado de cumplir limitándome a dar por reproducidos íntegramente los fundamentos pertinentes ya vertidos en el dictamen recaído con fecha 3‑5‑95 en la causa Ac. 56195 y luego recogidos por esa Suprema Corte en la sentencia de fecha 17‑10‑95.
Debo poner de relieve ‑antes de finalizar‑ la gravedad de la situación que rodea a este caso.
Obsérvese que la recurrida en esta oportunidad es la segunda sentencia de Cámara ya que la primera (fs. 24) fue también anulada por ese Alto Tribunal (fs. 79) y si bien ello se debió a la circunstancia de no haber sido dictada con las formalidades exigidas constitucionalmente, nótese que en los agravios expresados por la representante del Ministerio de Incapaces se planteaba expresamente la nulidad por falta de cumplimiento del art. 50 de la ley 10067 (ver fs. 40 vta./ 41).
Por esta inobservancia de los magistrados votantes será necesario ‑de V.E. compartir lo aquí propuesto‑ un tercer pronunciamiento judicial de la Cámara de Bahía Blanca con el consiguiente dispendio temporal que irá ‑fatalmente‑ en perjuicio del menor causante.
Atento estas peculiares circunstancias es que solicito a V.E. se haga efectiva contra los Sres. Jueces del Tribunal autores del decisorio atacado la multa que prevé el art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial.
Asimismo ‑de prosperar lo aconsejado‑, se requiera al Tribunal que vaya a intervenir se expida en un plazo perentorio para no dilatar aún más en el tiempo la situación del menor involucrado.
Por las razones expresadas y atento las peculiaridades de este caso propicio, pues, la nulidad de oficio del fallo de fs. 87/ 90, la aplicación de multa a los responsables del mismo y la imposición al nuevo Tribunal de un plazo perentorio para expedirse.
Asimismo ‑y por idénticos fundamentos‑ solicito a V.E. que imprima a la presente urgente tramitación.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 5 de marzo de 1999 ‑ Eduardo Matias De La Cruz
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintisiete de setiembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Pisano, Hitters, Laborde, de Lázzari, San Martín, Salas, Ghione, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo extraordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 73.814, “G., J. G.. Guarda”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la resolución de primera instancia que había otorgado la guarda del menor a los peticionantes.
Se interpuso, por los guardadores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Corresponde anular de oficio la sentencia?
Caso negativo:
2ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial ‑Sala II‑ del Departamento Judicial de Bahía Blanca, revocó el fallo de primera instancia que había otorgado la guarda del menor J. G. G. al matrimonio M. d. O.‑A..
2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron los guardadores del menor mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley alegando violación de los arts. 50 del dec. ley 10.067 y 316 del Código Civil introducido por la ley 24.779.
3. Si bien esta Corte ‑en concordancia con lo que propicia en su dictamen el señor Procurador General‑ ha resuelto con anterioridad que corresponde anular de oficio el fallo en los supuestos de inobservancia del art. 50 del dec. ley 10.067 (Cap. VII, “De los Recursos”, en tanto éste impone a la Cámara de Apelaciones ‑una vez recibidos los autos‑ el deber de “tomar conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad”(causas Ac.41.811,sent. del 10‑X‑1989,”Acuerdos y Sentencias”,1989‑III‑647 y Ac. 56.195 del 17‑X‑1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995‑IIII‑852), considero que dadas las circunstancias particulares que reviste el caso otro debe ser el temperamento a adoptar.
En esos precedentes se estableció que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de la exigencia legal mentada acarrea no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores (art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, conf. art. 75 inc. 22, Const. nac., reforma año 1994 y art. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño), un propósito que halla su correlato en la preceptiva contenida en los arts. 22 a 25 del referido ordenamiento, que localmente instituye el procedimiento propio de este fuero en que la calidad del sujeto constituye el elemento básico y único en torno al cual gira el tratamiento de la materia.
4. Pero he aquí que, revisados los antecedentes fácticos del fallo en crisis, advierto que el temperamento adoptado en aquellas oportunidades no es el más apto para dar solución en este caso concreto a la específica necesidad que plantea la situación del menor que se trata en autos, en lo que hace a la defensa de su interés.
Para un cabal análisis de dicha situación, voy a reseñar con la mayor precisión posible los hechos tal como se encuentran reflejados en la causa.
Se trata de un niño nacido el 24‑IX‑1997, que fuera entregado a un matrimonio por decisión de su madre, progenitora anteriormente de otros cinco hijos cuya edad se situaba a la sazón entre los tres y trece años, cuando contaba aproximadamente un mes y medio de nacido. Exteriorizada su decisión de adoptar la criatura por ambos consortes guardadores de hecho ante el Juzgado de Menores, éste resolvió el 30‑XII‑1997 decretar como destino provisorio del menor su permanencia junto a aquéllos, exigiendo su concurrencia junto con el menor para cumplimentar los arts. 22 y 23 del dec. ley 10.067 y 317 inc. b) de la ley 24.779.
Contra tal decisorio apeló el Asesor de Menores pidiendo se lo deje sin efecto y se entregue el menor a un “ama sustituta”, a la vez que se cite a la madre para que sea oída “con el debido asesoramiento legal” (fs. 17), pese a que había renunciado a la tenencia de su hijo ante el Juez (fs. 3 y vta.), sosteniendo su reclamo en que la decisión soslayó la necesaria recurrencia al Registro Unico de Aspirantes (art. 2, ley 24.779 y Ac. 2707 del 4‑VI‑1996 de esta Suprema Corte) (fs. 16 vta.).
El 26‑III‑1998 la Cámara confirma lo resuelto por el Juez de Menores decisión que, tras diversas vicisitudes procesales, y a instancias de la Asesora de Incapaces es finalmente anulada por esta Corte el 14‑VII‑1998, en razón de haberse dictado incumpliendo al requisito del Acuerdo y voto individual de los jueces (fs. 79 y vta.).
Recibida la causa por la Cámara con nueva integración, ésta revoca con fecha 3‑XI‑1998 la sentencia de fs. 4 dejando sin efecto la guarda del menor allí discernida (fs. 90 y vta.).
Para ello evalúa la necesidad de que quienes aspiren a la adopción surjan del Registro Unico de Aspirantes (arts. 2, ley 24.779 y 5 y 7, Ac. 2707 de S.C.B.A.), hizo mérito del informe oportunamente vertido por la perito psicóloga, de fecha 27‑IV‑1998 (erróneamente se cita 27‑IV‑1997) (fs. 28) ‑es decir seis meses atrás‑, y consideró que no existía vínculo materno previo a la guarda “que debamos respetar” (fs. 89). Además resolvió que con lo actuado a fs. 29, en presencia del señor Defensor Oficial, perdió entidad el agravio basado en la falta de adecuado asesoramiento a la madre y que “aparece ocioso el conocimiento de visu del menor causante por parte del tribunal (art. 50, D.L. 10.067)” (fs. 89 vta. y 90).
5. Recorridos así los meandros fácticos y procesales por los que transitó el sub lite, corresponde ahora situarlo dentro de los carriles que conduzcan a una meta compatible con el respeto de los principios liminares de la materia que se trata.
Para ello debemos ubicar el punto de partida en la remanida pero no superada fórmula del “interés superior del menor”, verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse, por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales del derecho minoril.
En su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño” (art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los Derechos del Niño, el subrayado me pertenece).
Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, “G. V. s/ adopción”, sent. 31‑III‑1998). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente.
6. Advierto que en el caso no se ha alegado ni mucho menos probado, ni corresponde de ninguna manera presumir que la guarda se haya originado en algún hecho ilícito. Por el contrario, ha quedado debidamente acreditada la voluntad inquebrantable de la madre de entregar la criatura en forma definitiva para su adopción (fs. 29).
De parte de los guardadores existe la ostensible intención de adoptar al niño. Ningún reproche cabe hacer a los mismos. Recibieron al recién nacido, le brindaron los cuidados propios de su edad y pareciera que han ofrecido su afecto a quien por su situación de desamparo así lo requería.
El agravio se dirige en todo caso a la omisión del Juez que concedió la guarda, de no haber recurrido al listado de aspirantes inscripto en el Registro que esta Corte ha ordenado llevar, lo cual puede generar en todo caso responsabilidad administrativa, pero resulta una circunstancia por igual ajena a los guardadores y al pequeño.
Aunque si bien se mira, tampoco es esta la pretensión esgrimida a fs. 16/17 por el señor Asesor de Incapaces, sino que “se disponga el destino del menor junto a un 'ama sustituta'“.
No puedo omitir la consideración de los términos en que ha sido vertido el dictamen psicológico de fs. 27/28 donde se señala que “eventualmente” la pareja podría procrear; que “no estaban en condiciones psicológicas de recibir un niño al que hoy, ya consideran su hijo”; que el matrimonio “no se encontraba(n) convenientemente preparado(s) al momento de la entrega”, lo que genera “una situación de riesgo potencial” la que finca en que “si se los separa del matrimonio en cuestión, se los somete (refiriéndose al niño) a una nueva pérdida y si se les permite seguir junto a ellos, debemos hacerlo sabiendo que no siempre los tratamientos psicológicos obtienen los resultados esperables, y que en caso de no ser exitosos, no estarían aseguradas sus necesidades afectivas y por lo tanto estarían expuestos a sufrir daños tal vez irreparables”.
Surge del mencionado dictamen el alto grado de eventualidad a que se sujetan las conclusiones: que quizás la pareja pudiera procrear; que no estaba al momento de la entrega (nada se dice si lo estaba al momento del dictamen) en condiciones psicológicas de recibir al niño; que existe un riesgo potencial para éste; para culminar con una verdadera paradoja que se plantea como irresoluble, pero de la cual rescato la primera frase: “si se los separa del matrimonio en cuestión se los somete a una nueva pérdida”.
Concluyo en que la experticia se ha referido más a lo que en su criterio “debería ser” que a lo que “es”, y ninguna palabra dice sobre cual es la actitud afectiva de los pretensos padres respecto del pequeño hoy, ni sobre el vínculo establecido por este último con aquellos, es decir el intercambio de emociones que nutre la relación entablada. Lo que no es potencial, sino actual, es que la separación de sus actuales guardadores importa un perjuicio cierto para el menor.
Respecto a este tópico voy a recordar la opinión de la perito psicóloga interviniente en la causa actualmente recurrida por ante esta Suprema Corte (Ac. 69.426, “S. C. s/ adopción” que tramitó por ante el Tribunal Colegiado de Familia de Bahía Blanca bajo el Nº 1513 en cuanto que: “el hijo aprende a ser hijo y A SABER QUIEN ES a partir de la permanencia de las figuras parentales y no se puede cambiar de figuras parentales sin desvirtuar o anular el carácter de “hijo”, ya que este conlleva un carácter de identidad con la progenitura 'éste' es el hijo de 'estos padres', los que asistieron desde el primer momento a sus necesidades, los que le hacen RECONOCERSE en el espejo de sus hábitos y de sus rostros familiares los que los proveen de los estímulos necesarios para su desarrollo, la ruptura de la continuidad de esta crianza..., su “traspaso” de unos brazos a otros implican...una ruptura evolutiva significativa en su desarrollo psíquico. Según las leyes que rigen el desarrollo psíquico humano resulta imposible que un cambio de estructura de crianza se produjera impunemente, SIN DEJAR CICATRICES QUE MARCARAN EL RESTO DE SU VIDA”.
Citaba luego la experto al doctor René Spitz, quien afirma que las cicatrices dejadas en la estructura y funcionamiento psíquico de un niño durante el período de formación de su psique (primer año de vida) crean un punto de apoyo para desarrollos patológicos subsiguientes; a Francoise Dolto, para quien este tipo de cambios son traumatizantes, provocando que el lactante separado en forma brusca de todas sus referencias, se enferme; a Margaret Mahler, que refiere que las afecciones psicóticas se desarrollan indefinidamente durante la fase de separación‑ individuación del desarrollo normal, es decir de los cinco a los trece meses. A D. Winnicott, quien entiende que la salud mental es el producto de un cuidado continuo que permite la continuidad del crecimiento emocional personal.
La conclusión final es que “en el primer año de vida se realiza la estructuración psíquica del ser humano. El alejamiento de la madre, de esa persona que lo cuida, le habla, le permite reconocerse, lo sostiene, etc. en el curso de los primeros cinco meses de vida, hiere al bebé resultando afectado en su desarrollo psico‑afectivo. En ninguna etapa de la vida es más trágicamente cierta la expresión: 'FALTA UNA SOLA PERSONA Y TODO QUEDA DESPOBLADO'“.
Por mi parte, creo sumamente útil recurrir a la autoridad de René Hubert (“Tratado de Pedagogía General”, 7ª Ed., 4ª. Reimp., El Ateneo, Bs. As., 1990, págs. 80/81) quien expresa que: “el período infantil (que sitúa entre el nacimiento y el final del primer año) está dominado por las necesidades fisiológicas de la adaptación al medio externo, que parecen acompañarse de una especie de malestar característico, al menos en los primeros meses de la existencia, y que explica las imperfecciones de acomodación que se atenúan poca a poco gracias a la experiencia. Ese ambiente no es el medio físico bruto sino, por así decirlo, un medio ya socializado por las actividades humanas, de suerte que la adaptación ha de producirse no sólo con las cosas sino también con los productos de la industria y con los seres vivientes que lo rodean. Estos, de los que depende precisamente la existencia del lactante, desempeñarán en el primer brote mental el papel más importante. De modo que el pequeño continúa en primer lugar identificándose con el medio, en particular con los seres vivientes de su ambiente, como se confundía físicamente, antes de su nacimiento con el organismo materno. Sólo en forma lenta y progresiva se distinguir de ellos, y en especial de su madre, a la que continúan ligándola ante todo y durante meses, el amamantamiento, y todos los cuidados y caricias que ella le prodiga (véase bibliografía: Spitz)” (el subrayado me pertenece).
Volviendo al caso que nos toca, si reparamos en que la edad del menor a la fecha del decisorio atacado era de un año, un mes y diez días, y que ‑tras haber experimentado el rechazo materno‑ llevaba un año de permanencia con sus guardadores, no resulta difícil concluir en que el daño que ciertamente generará el ser arrancado de estos últimos es irreparable y en que muy poderosas han de ser las razones que justifiquen una decisión tan gravosa para el bienestar del niño.
Como bien señala Zannoni “cuando un niño es entregado por el juez en guarda con fines de una futura adopción, la realidad existencial de ese niño cambia irreversiblemente” (Eduardo A. Zannoni, “Revalorización y vigencia de la adopción plena”, L.L., diario del 15‑VI‑1999, nota al fallo 98.847).
7. No me parece que tengan esa entidad ninguna de las motivaciones que se han esgrimido a través de esta causa:
a) Pretendida sacralidad del Registro Unico de Aspirantes: si bien este Registro creado por la propia Corte a influjo de la ley de adopción resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adaptabilidad, constituye simplemente un medio instrumental como tal ordenado a la consecución de un fin.
El niño no es un objeto que a modo de un premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata aquí de mecanismos automatizados de fungibilidad, sino de la entrega de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos porque cada uno de estos deja secuelas imborrables en su psiquis.
Cada desarraigo al que se somete al menor le cercena irreparablemente una porción de su identidad y le ocasiona gravísimos trastornos en lo psicológico.
Como señala Daniel Hugo D'Antonio (“Derecho de Menores”, Ed. Astrea, 3ª ed., págs. 4 y 24) la observancia de la legislación procesal no constituye un fin en sí misma, sino que sirve de medio para que se acate el derecho sustancial.
Del mismo modo, la existencia del Registro está prevista en orden a la satisfacción del interés superior del menor.
Pero este interés, como hemos dicho más arriba no se realiza en lo abstracto sino en concreto.
En consecuencia, si en el caso específico de que se trata se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el Registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura.
b) Presunta conveniencia de que el menor permanezca junto a un “ama” en hogar sustituto hasta tanto se disponga su destino:
Se trata de dejar al niño en una suerte de depósito hasta tanto se decida su ulterior entrega al interesado en turno. Aquí se patentiza la consideración del mismo como objeto. Si el infante ‑persona‑ es abandonado, debe procurarse su inmediata entrega a quienes presumiblemente cuentan con mejores aptitudes para protegerlo y formarlo integralmente. La situación de inestabilidad afectiva del menor no debe prolongarse. La evaluación y clasificación de los futuros adoptantes ‑cuando ello resulte posible‑ debe en todo caso hacerse con la debida antelación y mantenerla permanentemente actualizada para conocer con la mayor precisión y celeridad cuando se detecta un niño en situación de abandono quienes pueden procurarle de acuerdo a sus características personales una mejor cobertura de sus necesidades.
En el sub lite se procura, por su representante promiscuo, arrancar a un niño del entorno que forjó su personalidad durante el primer año de vida, sin que medie un solo motivo real y comprobado que justifique tal proceder. Sólo se invocan razones formales e hipotéticos perjuicios. Contrariamente se coloca al niño frente a un panorama absolutamente incierto, consistente en una entrega provisional a un “ama” y el posterior traspaso a aspirantes a adoptantes surgidos del Registro respectivo, lo que de ningún modo asegura que la adopción no termine en un fracaso, es decir que en definitiva se consagre el bienestar del menor. El Registro no garantiza resultados. Sólo exhibe medios que se presumen razonablemente idóneos.
Además ¿por qué ese paso tan obligado como precario por un “ama” y no la entrega con vocación de permanencia o definitividad a un matrimonio o una familia? El vocablo “ama” en una de sus más conocidas acepciones sirve para designar a la dueña o poseedora de alguna cosa y en su raíz etimológica deriva del latín hispánico “amma”, nodriza, que a su vez deriva del latín nutrix‑icis y significa “ama de cría”, la mujer que cría una criatura ajena (“Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”, 21ª edición, tomo 1, Madrid, 1992, p. 120) lo que nos trae nuevamente la idea de un menor objeto, no sujeto‑ persona, representando asimismo una idea de lejanía, de ajenidad, de no pertenencia del así criado.
c) Falta de toma de conocimiento personal y directo del menor:
El criterio por el cual el a quo tiene impuesto el deber de “tomar conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad” (art. 50, dec. ley 10.067 ‑Cap. VII, “De los Recursos”‑) deriva de la consideración del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores.
En primer lugar siendo que lo que se ataca es la resolución de fs. 4 puntualicemos que en la especie se trataba de un menor de algo más de un año de nacido, por lo que muy poco podía resultar de tal conocimiento, meramente físico y en todo caso suplido a través de la diligencia obrante a fs. 52 y vta., realizada por un médico, auxiliar calificado de la justicia.
En segundo lugar, que si de lo que se trata es de la protección del menor cabe analizar más allá de cualquier ritualismo si en definitiva la resolución logró tal finalidad, y si la eventual declaración de nulidad implica un avance en tal sentido o por el contrario importa un sensible retroceso. Porque de llegarse a este último resultado, bajo la invocación del amparo del menor se estaría de hecho desprotegiéndolo y se transmitiría el mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende mejor al menor desatendiéndolo. Si lo que realiza el interés minoril es brindarle adecuado cobijo, es evidente que la declaración de nulidad no lo logra.
Dicho resultado sólo puede alcanzarse en forma inmediata a través de la institución de la guarda. Este es pues el punto a resolver. La falta de conocimiento de la persona del menor por los jueces que suscriben el fallo recurrido por sí solo no califica o descalifica a los guardadores ¿en qué podría en este caso particular ayudar el conocimiento directo del niño por el Tribunal al discernimiento de la guarda? Por lo que decretar la nulidad no podría tener otro resultado que mantener en ascuas la dilucidación de la guarda, lo que genera inseguridad y desguarnecimiento.
d) Remoción de los actuales guardadores:
¿Con qué argumento podría afirmarse la conveniencia de entregar la criatura a un “ama” desplazando al matrimonio que de hecho ya detentaba la guarda?
Toda guarda es esencialmente provisoria. Está dada sólo en provecho del menor, por lo que puede revocarse en cualquier momento si así le conviniere. Pero cualquier innovación futura debe tender a mejorar la posición en que se encontraba. La revocación de la guarda actual, en cambio, genera una situación de vacancia afectiva, carece de toda vocación de perdurabilidad, por lo que es patente que agrava su estado no reportándole en consecuencia ninguna ventaja.
Eduardo Fanzolato nos explica cuál es el valor de una simple guarda provisoria, como la referida a fs. 4 (“La filiación adoptiva”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998, p. 78), en los siguientes términos:
“Si, sumarísimamente, sólo se ha otorgado una simple guarda provisoria, dicha guarda judicial, no deja expedita la vía adoptiva porque con esa guarda, que quizás sea corolario de una privación de tenencia encuadrada en el art. 11 de la ley 10.903, el juez ha atendido sólo a la necesidad, a la premura requerida por la situación, sin cumplimentar los restantes aspectos regulados en el art. 317 C.C. y omitiendo todo pronunciamiento sobre ellos. Semejante guarda, cualquiera fuese el tiempo de su duración, debe ser recategorizada como una “medida cautelar” de estricta y neta seguridad y protección del menor, no equiparable a la guarda preadoptiva, la cual, al tener una finalidad más trascendente y compleja, exige la observancia de todos los requisitos estipulados en los arts. 316 y 317 (En este sentido: Cámara de Familia de 1a. Nominación, Córdoba, A.I Nº 21, 17/3/98)”.
Más allá de que pudiera sostenerse que las diligencias llevadas a cabo a fs. 3, 29, 33 (audiencias de las que surge la expresa voluntad de la madre de entregar al menor en adopción), 26 (conocimiento personal del adoptando por el juez); 52 y vta. (examen médico psicológico del menor) 2, 27/28 (audiencias e informes referidos a los guardadores) implican el cumplimiento de los recaudos previstos por el art. 317 del Código Civil, lo cierto es que la guarda conferida a fs. 4 explícitamente tuvo el carácter de provisoria, y no atribuyó a los guardadores más que las obligaciones de velar por la buena conducta, moralidad, seguridad y toda asistencia que requiera el menor.
Por lo que, tratándose de una medida cautelar que sólo atendió al bienestar del menor, en cuyo exclusivo interés se dictó, no confiriendo a los guardadores ningún derecho definitivo, no se advierte la finalidad que persigue la remoción de éstos, para su reemplazo por, dicho esto sin connotación peyorativa, una ignota “ama sustituta”, que no ofrece al niño absolutamente nada que mejore o siquiera mantenga la situación de estabilidad y arraigo afectivo en que hoy se encuentra. Esa suerte de pasamanos sólo puede traer como consecuencia una intensa perturbación a esa personalidad en formación, patentizando dramáticamente el tratamiento de objeto que se confiere al pequeño.
La guarda, dice Abel Fleitas Ortiz de Rozas siguiendo a Daniel Hugo D'Antonio “presupone una actividad de custodia, defensa o conservación de la persona del menor”, configurándose como lo que Osvaldo F. Pitrau denomina “guarda delegada”, cuando aparece desmembrada de la patria potestad (La Guarda con Fines de Adopción, J.A., 1998,III, doctr., pág. 1082).
A su turno, en la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta, primordialmente, el beneficio del menor, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés, que ‑como se ha sostenido‑ se concreta en mantener un marco de estabilidad que le permita una evolución favorable, imponiéndose establecer un sistema de continuidad y seguridad para el menor (conf. C.N. Civ., Sala I, dic. 19‑1996, L.L., 12‑VI‑1997, fallo 95.490).
Esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse y lo hizo en términos similares, precisando con nitidez la finalidad que persigue el instituto, en estos términos: “La guarda de un niño ‑instituto de protección del derecho de menores‑ a diferencia de otros pertenecientes al derecho civil, busca, por su carácter genuinamente tuitivo, el interés del menor por sobre toda otra consideración. Dicha guarda no procura dar una solución definitiva al problema del menor ya que se halla afectada por la transitoriedad de su vigencia, aunque intenta dar satisfacción a las necesidades de amor, sostén y comprensión que tiene el niño, siendo la familia el ámbito de cumplimiento normal de tales requerimientos” (Ac. 34.861, sent. del 17‑XI‑1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987‑V‑68; E.D., 134‑306).
Claudia Beatriz Mainard señala anotando un fallo de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil que “cualquier persona que esté en conocimiento de un menor en estado de abandono puede denunciar el hecho ante el Asesor de menores e incapaces y este funcionario remitirá las actuaciones al juez en turno que corresponda, quien puede ordenar una medida provisional en forma inmediata: por ejemplo, la guarda del menor, ante una situación de urgencia como la expuesta ut supra. Independientemente de esto podrá ordenar todas aquellas medidas que estime conducentes en aras de lograr lo más conveniente para el menor. Sus facultades son amplias y actúa de oficio dentro de un procedimiento breve, donde también interviene el Ministerio Público Pupilar”. Y prosigue estimando que “Estas facultades del juez en ejercicio del patronato le permiten tomar decisiones que quedan reservadas a su prudente discrecionalidad...Siempre que se mantenga la medida dentro de lo razonable y fuera de decisiones arbitrarias resulta conveniente no modificar salvo causas justificadas. la guarda del menor y procurar arribar con la mayor celeridad posible a la solución jurídica familiar de éste” (“El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción”, J.A., 1995‑III; Jurisprudencia, p. 34, el subrayado me pertenece). Sin perjuicio de que el marco normativo esté dado por el Código Procesal nacional y la ley 10.903, mutatis mutandi la solución resulta estrictamente aplicable al caso en tratamiento.
Poco antes había tenido oportunidad de puntualizar que “no debemos olvidar que el niño proviene de una situación de abandono o maltrato, por lo que ´un nuevo abandono´ implica un grave riesgo moral para éste ante los sucesivos cambios en su situación afectiva” (id. págs.32/33).
Finalizo reflexionando que la misión del asesor de incapaces no estriba en la defensa irrestricta de las formas, desvinculándolas de la finalidad última con que fueron establecidas, y soslayando su calidad de meros instrumentos tendientes a la satisfacción del interés concreto del menor en cada caso.
Dicho provecho sólo puede ceder ante un interés superior, que en el caso no se advierte configurado, sin que pueda pretenderse que la observancia del orden establecido en el Registro de Adopciones compromete el orden público.
El mencionado Registro cumple ‑reitero‑ una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción, contribuyendo a desplazar prácticas viciosas tales como el tráfico y explotación de menores. Empero no puede representar ‑como se ha señalado respecto de la pretensión arrogada al Consejo del Menor y otras instituciones en el orden nacional‑ “una especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un niño” (Mainard, op. cit., pág. 32).
Tampoco puede desconocer que existen otras formas legales no menos respetables de tomar contacto con un menor, para lo cual es bueno reparar que, como criteriosamente afirma Graciela Medina, “La guarda de hecho no está prohibida en nuestro sistema legislativo”, constituyendo “una realidad que no puede ser ignorada y que debe ser especialmente tenida en cuenta al tiempo de otorgar la guarda con fines de adopción y en su caso la adopción” (“La guarda de hecho y la adopción”, J.A. 1998‑III, doctr. págs. 962/63).
Debe pues necesariamente primar la realización del bien o interés del menor concretamente establecido en el caso, por sobre todo ritualismo bajo riesgo de despojarlo de todo contenido y desembocar en situaciones de inequidad que el derecho ‑máxime en casos donde se encuentra en juego aquél superior interés‑ debe a todo trance evitar.
8. Solicita el señor Procurador General que se le imponga al Tribunal la multa que prevé el art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial.
La norma citada condiciona su aplicación al hecho de que a juicio de esta Suprema Corte “... existiera manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales...”.
Por las consideraciones que anteceden estimo que no se dan en la especie los presupuestos necesarios para imponer la sanción pedida.
9. En consecuencia, si mi voto es compartido, no corresponde decretar la anulación de oficio del pronunciamiento, el que deberá ser casado manteniéndose la decisión de fs. 4.
Así lo voto.
El señor Juez doctor Pisano, por los fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al señor Juez doctor Pettigiani.
Esta Corte ha fijado la doctrina legal de la necesariedad de que el judicante tome conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad, ello sobre la base de lo dispuesto en el art. 50 del dec. ley 10.067, y sin importar la edad del beneficiario, criterio que comparto(mi voto en la causa Ac. 56.195, sent. del 17‑X‑1995). Empero en el sub lite me pliego a la posición de mi distinguido colega de primer voto (véanse sus explicitaciones en los aparts. 4 y 5), que justamente sobre la base del interés superior del menor admite una excepción a aquel fundamental ‑y por regla‑ pétreo postulado que fija la ley, que sin duda está iluminado por una evidente finalidad tuitiva hacia la minoridad y con apoyo en el derecho internacional de los derechos humanos (arts. 19 del Pacto de San José de Costa Rica y 12.2 de la Conv. sobre los Derechos del Niño).
Empero en este caso muy particular donde se ha, decretado la nulidad de varios decisorios de grado, notificar ahora el fallo de Cámara, me parece que atenta contra la télesis antes referida.
No debe pasarnos inadvertido que el menor de autos no alcanza a tener en este momento tres años de edad y que este pleito insumió casi toda su vida. Qué sucedería, si casamos el fallo por una nulidad y luego de tres o cuatro años volvemos a sentenciar sembrando una notoria inseguridad para el propio beneficiado. Ir para atrás me parece un despropósito, ya que por encima de las normas que reglan el procedimiento está el interés superior de este niño, que a mi criterio no aconseja en el presente juicio desandar el camino.
Las normas jurídicas no deben ser interpretadas solo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (Gelsí Bidart, Adolfo, “Proceso y época de cambio”, publicado en el libro homenaje a Mercader, “Problemática del derecho procesal”, Editora Platense, pág. 423). Como decía Kholer no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (citado por Boehmer, Gustav, “El derecho a través de la jurisprudencia”, traducido por Puig Brutau, Bosch, Barcelona, pág. 299).
Toda regla ‑por más férrea que pueda parecer‑ admite excepciones.
Soy de la opinión que en este caso el “remedio”, esto es el reenvío, es peor que la “enfermedad”, es decir el incumplimiento de lo edictado en el art. 50 del dec. ley 10.067.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
1. No obstante las razones brindadas en el voto precedente, estimo que, como lo propicia el señor Procurador General y lo ha decidido con anterioridad esta Corte (causas Ac. 41.811, sent. del 10‑X‑1989, “Acuerdos y Sentencias”, 1989‑III‑647 y Ac. 56.195 sent. del 17‑X‑1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995‑III‑852), corresponde anular de oficio el fallo.
2. En esos precedentes, cuyos fundamentos vuelco a continuación, se resolvió que el art. 50 del dec. ley 10.067 (cap. VII, “De los recursos”) impone a la Cámara de Apelaciones ‑una vez recibidos los autos‑ el deber de “tomar conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad”. La gravedad de la sanción que el incumplimiento de dicha exigencia legal acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores (art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, conf. art. 75 inc. 22, Constitución nacional, ref. año 1994 y art. 12.2, Conv. de los Derechos del Niño), en propósito que halla su correlato en la preceptiva contenida en los arts. 22 a 25 del referido ordenamiento, que localmente instituye el procedimiento propio de este fuero en el que la calidad del sujeto constituye el elemento básico y único en torno al cual gira la disciplina.
La existencia en materia de minoridad de un procedimiento con finalidad propia y donde rigen principios acordes a la naturaleza del sujeto y a la particularidad de sus intereses personales (conf. D. H. D'Antonio, “Derecho de Menores”, Ed. Astrea, 3ª ed., págs. 4 y 24) implica la procedencia de criterios singulares, válidos en mérito a la admitida especificidad, y explica el rigor de la sanción que, por lo dicho, resulta de aplicación ineludible. Es que afirmado en doctrina el carácter instrumental de la legislación procesal, su observancia no constituye un fin en sí misma sino que sirve de medio para que se acate el derecho sustancial (D'Antonio, en op. y p., cits.).
El art. 50 del dec. ley 10.067, contiene una clara medida de protección. Atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuales fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, ser indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido, el niño necesita la mirada de su juez. Por ello es que se extiende a la segunda instancia de modo expreso, esta exigencia que, aún cuando por la índole de la materia parezca obvia, rige para el Juez de Menores. Reflejo de la relevancia que al contacto directo con el menor se atribuye es que el mismo no se agota en la disposición tutelar que a su respecto se adopte, ni aún en el caso de imponérsele pena (arts. 39, 84, 85 y concs., dec. ley 10.067; Acuerdo 2061/84, art. 10).
En el presente caso el a quo manifiesta que dadas las razones fundantes de la revocatoria “... aparece ocioso el conocimiento de visu del menor causante por parte del Tribunal...” (v. fs. 89 vta./90). Como ya lo he reseñado la ley es imperativa respecto a la obligación de la Cámara de Apelaciones de tomar conocimiento personal y directo del menor (“... deberá..., bajo pena de nulidad...”) por lo que la discrecionalidad referida por los sentenciantes no se ajusta a derecho (art. 50, ley 10.067).
3. En cuanto a la multa que el señor Procurador General requiere se le aplique al tribunal en los términos del art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial, como lo evidencia el doctor Pettigiani en su voto, esta norma condiciona su aplicación al hecho de que a juicio de esta Suprema Corte “... existiera manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales...”.
En autos, la anulación que se propone no deriva de una infracción a tales disposiciones, sino que lo es por el incumplimiento del art. 50 del dec. ley 10.067, razón por la cual estimo que no se dan en la especie los presupuestos necesarios para imponer la sanción pedida.
4. Por último, el señor Procurador General peticiona también en su dictamen que se requiera a los jueces que vayan a intervenir que se expidan en un plazo perentorio para no dilatar aún más en el tiempo la situación del menor involucrado.
Sabido es que los plazos que tienen los jueces para expedirse están determinados en el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 34 inc. 3º y 494), por lo que no podría esta Corte acceder a lo requerido sin arrogarse funciones legislativas que no le competen.
No obstante ello, dada la naturaleza de las cuestiones que se plantean, las alternativas procesales de esta causa y –fundamentalmente‑ por la existencia de un menor involucrado, cabe sugerir a los señores magistrados que les toque intervenir se aboquen al tratamiento de la causa con la mayor celeridad que les fuere posible.
Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General, doy mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos de los señores Jueces doctores Pettigiani e Hitters, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
Los señores jueces doctores San Martín y Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Laborde, debiéndose mantener la actual guarda hasta que se agote el presente procedimiento.
Así lo voto.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
En atención a lo acordado al votar la primera cuestión no corresponde el tratamiento de la restante planteada.
Los señores jueces doctores Pisano, Hitters, Laborde, de Lázzari, San Martín, Salas, Ghione y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la segunda cuestión en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto por la mayoría en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara nula de oficio la sentenica apelada. Vuelvan los autos a la Cámara de origen para que, integrada como corresponda, dicte nuevo pronunciamiento (art. 168, Const. prov.) con la mayor celeridad que le fuere posible.
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.
Notifíquese.
FALLO 5:
Dictamen de la Procuración General:
La Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata ‑Sala Segunda‑ revocó la sentencia dictada por el Tribunal de Menores Nº 2 de esta ciudad e hizo lugar a la pretensión del matrimonio formado por los Sres. L. R. A. y D. A. C. otorgándoles la guarda con fines de adopción del menor J. V. (fs. 187/ 190).
Contra este pronunciamiento se alza la Sra. Asesora de Incapaces mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 203/ 211.
Lo funda en la violación de los arts. 1, 2, 3 inc. 1 y 2, 4, 20 y 21 inc. a de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 2 de la ley de adopción 24779; 317 y 321 inc. “i” del Código Civil y 11 y 36 inc. 2 de la Constitución Provincial así como de los Acuerdos 2269 y 2707 de la Suprema Corte de Justicia bonaerense (fs. 205 vta.).
Se agravia básicamente de que la Cámara haya convalidado el otorgamiento de una guarda con fines de adopción surgida de un simple acuerdo previo entre adultos y realizado sin intervención judicial alguna, todo lo cual contraría el espíritu y la letra del régimen de adopción vigente y del plexo normativo supralegal protectorio de la infancia (fs. 206).
Estimo que el recurso debe prosperar.
Liminarmente y en lo que hace a la definitividad del fallo impugnado entiendo ‑como lo hace la Sra. Asesora‑ que las particularidades del caso traído sumado a la importancia institucional de la temática ventilada justifican que se considere abastecido ese recaudo formal previsto en el art. 278 tercer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial.
Evoco aquí el criterio vertido por V.E. en el Ac. 47117 (sent. del 16‑8‑94, voto del Dr. Vivanco) cuando se señaló que “sin embargo, advirtiendo la importancia y trascendencia de resoluciones (de esa índole) que motivan un agravio de compleja o imposible reparación ulterior por las graves consecuencias que pueden derivarse para la salud y bienestar de los menores, a quienes se tiende a dar protección, estimo en ocasiones razonable equipararlas a sentencia definitiva en el sentido de los arts. 149 inc. 'a' 4º 'b' de la Constitución provincial; 278 y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, con el fin de elevar el debate al máximo nivel jurisdiccional”.
Sentado ello, diré que asiste razón a la recurrente cuando plantea la violación ‑entre otras‑ de las normas contenidas en los arts. 317 y 321 inc. “i” del Código Civil.
Tales mandas presuponen como exigencia insoslayable para la validez ‑en casos como el que nos ocupa‑ de una guarda a los fines adoptivos el otorgamiento de la misma por un órgano judicial ‑juez o tribunal, conf. art. 316 del Código Civil‑ reglándose minuciosamente los recaudos que deben ser observados en este trámite.
Nada de ello se cumplió en este caso.
Los pasos previstos legalmente, lejos de constituir “procedimientos burocráticos” han sido instituídos con la valiosa finalidad de garantizar la regularidad y conveniencia de un acto esencial para la vida del menor.
En esta materia, nunca serán pocos los resguardos frente la innegable trascendencia que posee el otorgamiento de una guarda preadoptiva, momento donde se concreta el desprendimiento de un hijo de su familia biológica para pasar a formar parte de un nuevo núcleo social, con todas las consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas que ello acarrea.
Como bien lo apunta la Sra. Asesora de Incapaces, en esta tarea el Juez trabaja en un doble sentido. Por un lado, evalúa detenidamente las circunstancias que colocaron al menor en situación de adoptabilidad e intenta ‑en la medida de lo posible‑ que se mantengan los vínculos familiares en base a los lazos sanguíneos.
Aquí, el abandono vendría dado por la abdicación de la madre biológica de sus derechos y deberes derivados de la patria potestad. Situación ésta que ‑por lo excepcional‑ no puede quedar librada a la mera voluntad de la progenitora quien podría haber actuado con ligereza o bajo presiones de índole diversa.
Mucho menos en el caso que nos ocupa donde la Sra. M. G. V. ha evidenciado a través de múltiples constancias del proceso una ‑por lo menos‑ grave inestabilidad emocional, adoptando actitudes mendaces en unos casos y abiertamente contradictorias en otras (ver fs. 19, 24, 27/ 28, 29/ 30, 37, 40, 45, 58, 82, 86, 87, 143/ 144, 149, entre otras).
Por otro lado, se debe llevar adelante un reposado análisis de las características de la familia dentro de la cual se habrá de insertar el niño. A esos fines, en nuestra provincia juega un papel decisivo el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción dependiente de la Subsecretaría del Patronato de Menores de la Suprema Corte de Justicia y de la Secretaría de la Procuración General (art. 1º, Ac. 2707/ 96).
Las constancias obrantes en el Registro de las personas y matrimonios que se postulen como futuros adoptantes no sólo aportan datos sobre su situación social, laboral, familiar, etc. sino que informa de la “realización de los estudios jurídico‑médico‑psicológico‑social efectuados por el Juzgado” así como las “conclusiones” de este órgano luego de que se llevaron a cabo las diligencias mencionadas (art. 5 y 7).
Vemos entonces que las personas incluídas en el Registro han sido ya preevaluadas judicialmente, conociéndose cuáles son sus aptitudes para encarar la responsabilidad de ser padres adoptivos.
La importancia de este tipo de sistemas resulta innegable, al punto que la ley que reformó el régimen de adopción en nuestro país ‑la número 24779‑ estableció en su art. 2 “A los fines de esta ley, las autoridades de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios”.
La Corte bonaerense casi una década antes de la sanción de la ley ya había creado esa estructura mediante el Acuerdo Nº 2269/ 88, hoy perfeccionado en su operatividad por el referido Acuerdo 2707 que optimiza la forma en que debe ser cubierto este servicio altamente necesario para comprobar la idoneidad ‑entendida en sentido amplio‑ de los pretensos adoptantes.
Comprobación que resulta todavía más imperiosa en el caso que nos ocupa frente a un matrimonio en el seno del cual ‑y particularmente en lo que hace al comportamiento de la esposa‑ se han puesto de manifiesto conductas que me impiden realizar la categórica afirmación de la Alzada cuando considera que “no surge 'prima facie' que existan razones serias que denoten su incapacidad para hacerse cargo de la guarda del menor con fines de adopción” (fs. 189).
De los fundamentos que cita el Tribunal para opinar de esa forma, veo que el informe pericial de fs. 27/ 28 lejos de abonar tal conclusión deja sembrada una serie de dudas acerca de la conducta del matrimonio A. (obsérvese el énfasis que se pone al mostrar a la Sra. Ciuccio reiterando un incontrolable sentimiento de posesión con relación al menor y repárese en la mención del poco claro episodio del amamantamiento artificial).
El informe de fs. 40 ‑suscripto por un asistente social‑ habla de las buenas condiciones materiales en que vive la familia A.. Con respecto a las afectivas si bien las califica también de “buenas”, ello se contrapone con los graves episodios que relata entre todos los integrantes del núcleo familiar al que se agrega la convivencia con la madre de Jonathan en un clima de “gran inestabilidad emocional”.
A todo eso se le agregan múltiples ‑y negativos‑ indicios reseñados por la Sra. Asesora de Incapaces en fs. 164/ 167 como es la grave situación planteada por la retractación de la voluntad de la progenitor de fs. 143/ 144 (téngase en cuenta el tenor de las afirmaciones que vierte la Sra. V. las cuales ‑y sin afirmarse la veracidad de las mismas‑ deben ser ponderadas en relación con el clima que reflejó el asistente social en fs. 40), la extraña relación entre el matrimonio y la madre del menor (que transitó de la más profunda amistad al más extremo de los odios), la intempestiva renuncia de las letradas de los A. y de V., otra vez la referencia al intento de amamantamiento artificial (episodio relatado por la misma Sra. Ciuccio en fs. 29/ 30) y la volutad de obtener una adopción plena omitiendo la presencia de hermanos biológicos del menor y de la aceptación por parte del Sr. Gomez (ex pareja de la Sra. V.) a someterse a un estudio genético.
Resultaba aquí, pues, imperioso contar con un minucioso y completo conocimiento de las situaciones fácticas que rodean este caso.
Por eso ‑y a tales fines‑ entiendo que así como frente a la innovaciones legislativas de la ley de adopción ya no resulta posible hoy la existencia de otros otorgamientos de guardas preadoptivas que no sean los judiciales, en lo referente al ámbito bonaerense, ese otorgamiento judicial debe haber tenido en cuenta ineludiblemente el cumplimiento de los pasos previstos en el Acuerdo 2707, norma general vigente y aplicable.
Nada de lo cual se observa en el fallo en crisis.
Por el contrario, la resolución violenta también la manda constitucional (conf. art. 75 inc. 22 de la Carta nacional) del art. 21 inc. 1º de la Convención de los Derechos del Niño en cuanto postula que los Estados Partes que reconocen el sistema de adopción cuidarán que ésta sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán su admisibilidad “con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables” y ·”sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna”.
Es decir, consagra la directiva de que en materia de adopción de menores ‑y la guarda preadoptiva es el paso previo y directo hacia la misma‑ deben respetarse los principios de legalidad e información. En nuestro caso la ley veda la posibilidad de guardas otorgadas sin intervención judicial y, asimismo, provee de sistemas de registro que suministran información adecuada.
Tales premisas se han infringido en el fallo cuestionado que sienta un precedente negativo y absolutamente contrario al espíritu y la letra de la legislación vigente en la materia de adopción por restar toda importancia a la evaluación objetiva e informada que deben hacer los magistrados como condición previa a la entrega de un menor en guarda y fomentar, consecuentemente, la entrega de niños en forma directa creando una situación que luego de un lapso mayor o menor puede ser convalidada por una resolución tribunalicia.
Ello determina la existencia de las aludidas transgresiones a las normas de los arts. 317 y 321 inc. “i” del Código Civil; 21 inc. “a” de la Convención de los Derechos del Niño (conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y la inobservancia del Ac. 2707 de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (conf. art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial).
Por lo dicho y considerando en el caso concreto el “interés superior” del pequeño Jonathan frente a las particularidades fácticas reseñadas, propicio el favorable acogimiento del recurso planteado y la revocación de la sentencia en crisis (conf. art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial).
Finalmente, requiero encarecidamente a V.E. que atento la naturaleza de las situaciones aquí ventiladas y las nocivas consecuencias del transcurso del tiempo con respecto a situaciones de indefinición en el marco de relaciones familiares conflictivas ‑más aún existiendo menores afectados‑ imprima a este trámite la mayor celeridad posible.
Así lo dictamino.
La Plata, junio 9 de 2000 ‑ Juan Angel De Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 2 de abril de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Negri, Pettigiani, Hitters, Salas, Domínguez, Piombo, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 78.013, “V., J. E. Inscripción de nacimiento y guarda con fines de adopción”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata revocó el pronunciamiento de primera instancia que había desestimado la acción.
Se interpuso, por el Asesor de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara revocó el pronunciamiento de primera instancia que había desestimado el pedido de guarda con fines de adopción.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en que:
Si bien es cierto que los solicitantes no se encuentran inscriptos en el listado de postulantes, ello no puede erigirse en un impedimento absoluto que motive por esa sola circunstancia rechazar el otorgamiento de la guarda, en tanto no se evidencie que el interés del menor pudiera estar comprometido o que ha mediado alguna maniobra fraudulenta, ardid o engaño.
Se deben tener presentes las particularidades del caso y sobre la base de ellas tutelar los intereses del menor, tratando de reducir las consecuencias negativas del abandono que ha sufrido por parte de sus progenitores biológicos, impidiendo que situaciones de incertidumbre agraven el estado del amparado al someterlo a transferencias de guardas sucesivas.
De los informes presentados por los peritos psicólogos y por la Asistente Social como también de la entrevista mantenida por el tribunal con los apelantes no surge prima facie que existan razones serias que denoten su incapacidad para hacerse cargo de la guarda del menor con fines de su adopción, ello sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos que se consideren pertinentes a efectos de establecer la paternidad del niño.
II. Contra esta resolución se alza la señora Asesora de Incapaces denunciando la violación de los arts. 1, 2, 3 incs. 1º y 2º, 4, 20 y 21 inc. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 2º de la ley de adopción 24.779; 317 y 321 inc. i) del Código Civil; 11 y 36 inc. 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y doctrina legal que cita.
Expresa que las consideraciones vertidas por la Cámara resultan erróneas, toda vez que la situación de hecho en que revista el menor reconoce como antecedente un acuerdo previo entre adultos con total desconocimiento del niño como sujeto de derechos y sin la debida intervención del órgano competente, situación que no puede ser judicialmente avalada por contravenir la normativa referida.
Sostiene que el nuevo régimen de la ley 24.779 ha acogido favorablemente la necesidad de control e intervención exclusivamente judicial en la delegación de la guarda del niño, siendo que dicho derecho es reconocido legalmente a los padres y no se admite delegación a terceros particulares, por lo que éstos deberán ser siempre evaluados judicialmente y concedida por los jueces de menores en ejercicio de su poder jurisdiccional.
En el caso la madre ha abdicado de la patria potestad y teniendo en cuenta la irrenunciabilidad e indelegabilidad del derecho de guarda, debe caer también la presunción de idoneidad que la ley confiere a los padres, justificándose entonces la intervención judicial para evaluar la de quienes en el futuro asumirán dicha guarda, sobre todo al tratarse de preadoptiva.
La nueva ley de adopción dispone en su art. 2º que las autoridades organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción, registro que desde mucho tiempo antes existía en la Provincia de Buenos Aires por Acuerdos 2269/1988 y 2707/1996, el que se integra también con la nómina de los menores tutelados que estén en situación de ser entregados en guarda con fines de adopción, estando obligados los Jueces y Asesores del fuero a respetar dicho Registro, siendo que todos los futuros guardadores deben estar previamente inscriptos en el Registro mencionado como así también todos los menores en estado de adoptabilidad.
III. Entiendo que el recurso no puede prosperar. 1) He tenido con anterioridad oportunidad de adherirme al voto del distinguido colega doctor Pettigiani, en la causa Ac. 73.814 (sent. del 27‑IX‑2000 en “D.J.B.A.”, 159‑193), ‑cuyos fundamentos me permito reproducir en lo pertinente‑ expresándose en el mismo que: “para la correcta resolución del caso debemos ubicar el punto de partida en la remanida pero no superada fórmula del interés superior del menor, verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse, por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales del derecho minoril”.
“En su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño' (art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los Derechos del Niño, el subrayado me pertenece)”.
“Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, “G. V. s/ adopción”, sent. 31‑III‑1998). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente”.
2 Ingresando, por tanto, en las circunstancias particulares del caso a los fines de que prevalezca el interés superior del niño (art. 3 de la Convención respectiva, 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 11 de la provincial), se advierte que a fs. 124/130 dictó sentencia la señora Jueza de Menores disponiendo que el menor J. V. sea entregado por el matrimonio C.‑A. a fin de promover su estadía junto a la señora Araceli Gutiérrez, quien actuará como hogar sustituto hasta que se resuelva en definitiva el destino del niño (fs. 130 vta.). Tal conclusión se funda en que el Tribunal “es respetuoso del listado de postulantes a guarda con fines de adopción que se halla en el Registro a cargo del Patronato de Menores de la Suprema Corte de Justicia, (Ac. 2269/1988, 2707), cuya finalidad se halla en los considerandos del mismo al expresar que el Registro constituye un recurso por excelencia para prevenir la marginación de los menores, combatir su abandono o conjurar el peligro del ilegal tráfico de niños” (fs. 130), agregándose que el matrimonio aludido no cumplimenta dicho recaudo de inscripción (ídem).
El examen de las actuaciones, a mi criterio, revela que las finalidades tenidas en mira al organizarse el Registro y puntualizadas en el párrafo de la sentencia precedentemente transcripto, al punto de conformar el núcleo del pronunciamiento, se hallan ausentes en el caso. El menor que nos ocupa no se encontró en la marginalidad, ni de hecho quedó en abandono ni puede sospecharse situación alguna de tráfico. En efecto, la integración del mismo a la familia guardadora a partir de la entrega por la madre biológica y la presentación ante el juzgado a los 72 días del nacimiento (fs. 6 vta.), conforman una plataforma fáctica que no es la aprehendida en los referidos Acuerdos. Y así lo entendió, igualmente, el tribunal de origen, quien dispuso una serie de medidas para constatar la idoneidad de los guardadores, el ambiente en que se desarrollaría la personalidad del menor, su estado y crecimiento (ver informe físico psicológico de fs. 25 vta., psicológico de fs. 27/28 y del asistente social de fs. 40 y vta.). Estos elementos revisten importancia por dos órdenes de consideraciones: por un lado, la relación del menor con los guardadores estuvo sujeta a control judicial prácticamente desde el inicio, por propia voluntad de ellos que instaron la intervención jurisdiccional. Ello descarta toda idea de tráfico legal de niños. Por el otro, el menor recibió el cobijo de los postulantes quedando sustraído así de la marginalidad y del desinterés de la propia madre.
En esas condiciones no parece adecuado aplicar al caso parámetros que naturalmente explican el instituto del Registro (marginalidad, abandono y peligro de tráfico ilegal), a una situación ajena a tales presupuestos. Es que no se ha alegado ni mucho menos probado, ni corresponde de ninguna manera presumir, que la permanencia del niño con los recurridos tenga origen en algún hecho ilícito. Por el contrario, ha quedado debidamente acreditada la voluntad de la madre de entregar la criatura a los mismos (fs. 24, 42, 45), quienes recibieron al recién nacido con sólo cuarenta días de vida prodigándole los necesarios cuidados, exteriorizando la intención de adoptarlo.
No pueden ignorarse circunstancias que explican la entrega del niño: la madre del menor ha sido vecina y amiga de la infancia de la guardadora (fs. 24, 27/28, 29/30, 33, 40), lazos de confianza que determinaron a la progenitora a actuar como lo hizo. A ello debe sumarse que los abuelos maternos del niño mantienen aún en la actualidad vecindad y buena relación con los guardadores (fs. 40 vta. y 58), y además, esos abuelos maternos resultan a su vez guardadores de dos hermanos del causante de autos (fs. 39 vta.), lo que según el curso normal de las cosas facilitará el contacto, favoreciendo la integración con su familia de sangre. También debe destacarse la opinión favorable del vecindario con respecto al matrimonio (fs. 40 vta.).
Del informe vertido por el asistente social a fs. 40 merece destacarse que: “... Ambos (los guardadores) tienen cuatro hijas M. A. (12), M. J. (10), M. M. (9) y M. P. (6), todas escolarizadas. Las más pequeñas están llegando de la Escuela pública nº9. Se las observa bien vestidas, sociables y educadas; y cuando se las requiere al respecto, coinciden en la idea de que J. quede con ellos en casa y en rechazar a la madre de éste, con la que visiblemente no tienen buena empatía. De la conversación habida con la dueña de casa se rescatan elementos tales como que la pareja ha estado añorando un hijo varón, pero que tuvieron sólo niñas y, para peor, la mujer perdió en una oportunidad un embarazo de sexo masculino. Es claro que la presente coyuntura viene a llenar “como un regalo de Dios” esa necesidad. La relación de D. C. con M. V. se produce por el hecho de que, cuando adolescente, ésta vivió en casa de sus padres, calle por medio, y se daba entonces un trato fluido entre ambas. La madre de D., circunstancialmente de paso en la casa, le comenta al Asistente Social que, a veces, Mónica queda a dormir en la pieza de Dora. Y existen fotos del cumpleaños de 15 de la madre del menor causante que corroboran la familiaridad de otrora. Luego tuvo otros rumbos (y tumbos) que la alejaron de este núcleo...”.
Asimismo se agrega que : “... Por lo conversado, al borde del llanto, con la dueña de casa se observa que reina en el lugar un clima de gran inestabilidad emocional en todos los protagonistas. El último jueves Mónica habría amenazado a la pareja con “tirar el chico en cualquier lado”, suicidarse o desaparecer para siempre. El dueño de casa, con antecedentes de infarto y una historia personal como adoptado, tuvo una crisis emotiva que, a su vez, repercutió en la nena mayor que no pudo dormir en toda la noche y faltó a clases el día siguiente, lo que permitió al Asistente Social charlar a solas con ella. A. expresó su deseo vehemente de que “Joni” quede con ellos y de que su madre se vaya lo antes posible”.
De lo transcripto surge entonces que no debe computarse en contra de los guardadores ‑pese a la opinión del señor Subprocurador General (v. fs. 218), el clima de inestabilidad emocional, toda vez que el mismo es consecuencia lógica de lo relatado en los informes periciales, de la convivencia de la madre biológica dentro del grupo familiar, y de las características que ella presenta, de que dan cuenta las declaraciones de fs. 58, 68, 86, 87. Vale recordar, como ejemplo de lo expuesto, que la progenitora no dudó en sostener la muerte de tres de sus hijos biológicos y de su pareja, hecho que conforme se demostrara con posterioridad es totalmente falaz, pues en realidad ella hizo abandono de los niños, los que quedaron a cargo de su padre (v. fs. 86 y 87), lo que a mi entender desvirtúa las declaraciones posteriores de la misma obrantes a fs. 143/144.
El Perito Asistente Social a fs. 40 vta. destaca que: “... el menor causante cuenta en su situación actual con buenas condiciones materiales y afectivas (exacerbadas éstas por las razones arriba expuestas). Creo eso sí, que existen buenas razones de seguridad para aconsejar que la madre biológica, cuya anestesia afectiva sigue intacta, sea apartada cuanto antes de las cercanías del bebé...”. A fs. 82 vta. el mismo profesional señala “... Con respecto al menor causante, en esta visita, se lo ve tan bien atendido como en la vez anterior, vivaz, de aspecto sano, muy bien relacionado con su guardadora...”.
3. Tenemos, en consecuencia, un niño que desde sus cuarenta días de vida forma parte del grupo familiar de los esposos A., sin que pueda advertirse circunstancia alguna que descalifique el trato que se le brinda o comprometa de cualquier modo su integridad. En ese marco irrumpe el recurso planteando la necesidad de apartarlo e incorporarlo a un nuevo entorno, porque los actuales guardadores no se encuentran inscriptos en el Registro respectivo. Este planteo se revela como decididamente improcedente, desde diversos puntos de mira.
A) En primer lugar la vivencia infantil hasta aquí incorporada a lo largo de dos años resultaría aniquilada, destruida la ubicación tempo espacial y brutalmente suprimida la interacción con los protagonistas hasta ahora exclusivos de su desenvolvimiento (matrimonio guardador e hijos). Debería comenzar un nuevo ciclo para el niño, con otro hogar y otras figuras que le son ignotas. En la causa Ac. 73.814 referida al comienzo, el doctor Pettigiani desarrolló extensos conceptos, a los que adherí, con profusión de opiniones especializadas, concluyendo que el daño que se genera en semejante hipótesis resulta irreparable y solamente muy poderosas razones (ausentes en autos) justificarían una decisión tan gravosa.
B) El Registro Unico de Aspirantes, como también se dijo en el recordado precedente a cuyas consideraciones remito, resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad. Pero constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin, que jamás podrá erigirse en elemento que conspire contra el interés superior del menor. Señala Fanzolato que el Registro previsto en el art. 2 de la ley 24.779 podría interpretarse en el sentido de eliminar toda posibilidad de asentir en favor de una determinada persona, conclusión que no comparte. Por el contrario, sostiene que la regla no es absoluta posibilitándose dar el hijo en adopción a una persona en particular, por ejemplo a un allegado o familiar que actuó solidariamente, siempre que la situación no envuelva presión moral alguna o enmascare una compra de bebé (“La filiación adoptiva”, ed. Advoctus, 1998, p. 85).
C) Finalmente, entiendo que en autos, una vez que tomó intervención el órgano jurisdiccional y dispuso la realización de diversas medidas, quedó materializada una guarda delegada. Se distingue dicha figura de la guarda de hecho en que esta última tiene lugar actuando una persona por propia decisión sin atribución de la ley o de un juez que toma al menor a su cuidado (cfr. Waigtmaster, “Adopción y mejor interés del niño”, en Revista de Derecho de Familia, nº 16, p. 241/242). No estoy propiciando que el Juez cumpla una función de mero convalidador de situaciones preexistentes, ni que quede en manos de particulares el destino del menor. Solamente constato en autos que el tribunal permitió que el niño se integrara al núcleo que lo acogiera y dispuso una serie de medidas en relación a los guardadores y al menor, con la finalidad de apreciar y calificar, con la colaboración del equipo técnico, la aptitud para ser guardadores. Esa realidad del proceso no puede soslayarse (conf. Cám. Ap. Civil y Comercial de Morón, Sala I, 23‑IX‑1999, “El Derecho”, suplemento del 6‑II‑2001, pág. 1 y sgts., con nota de Roberto César Suárez, “La guarda judicial provisoria de menores como medida tutelar y su nociva mutación en colisión con el interés superior del niño”).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En autos, la madre biológica y los guardadores han encarado el abandono de un menor, la entrega de su guarda y el declarado propósito de pedir su ulterior adopción, como un asunto privado.
De distinta situación cultural y social, viviendo la primera (por una causa y en condiciones no suficientemente aclaradas) en casa de los segundos, han tratado de convalidar a través de un juicio que ha contado con un patrocinio monocorde (escritos judiciales de la misma composición ideológica y gráfica, presentación simultánea, manifestaciones relativas al pago de honorarios por sólo una de las partes y renuncia igualmente simultánea de los letrados), un acuerdo privado que decide el futuro familiar, afectivo y social del pequeño J., como si se tratase de la transferencia de un objeto.
El fallo de primera instancia que procuró permanentemente de encausar ese procedimiento conforme las normas legales nacionales y provinciales vigentes, fue revocado por la Cámara a quo.
Le cabe razón al Asesor de Menores al recurrir por la vía extraordinaria.
La guarda con fines de adopción no es un asunto privado, ni puede serlo, porque sus efectos ulteriores se proyectan luego en toda su existencia, y en el caso posible de una adopción plena, concluyen confiriendo al adoptado una filiación que sustituye a la de origen.
La ley ha reglamentado cuidadosamente los pasos a seguir (arts. 316 a 318 del C.C.) y a su vez la Suprema Corte ha organizado un listado de postulantes, sujetos a diversos controles, entre quienes elige el juez (art. 5 y conc., Ac. 2707) tratando de ese modo de preservar los delicados requerimientos personales que en orden a un menor se comprometen.
Esta secuencia se ha omitido y el expediente llegue a esta Corte en medio de las ambigüedades que denuncia el señor Subprocurador General en su dictamen.
Creo que en estas condiciones no se puede mantener la sentencia en recurso, ni aprobar una conducta que ha tratado sistemáticamente de eludir los cauces normales del procedimiento, presentando como definitiva una situación de hecho que, con los años, puede volverse una pesada y frustrante carga para el menor así negociado.
Nadie puede prever el futuro de una persona abandonada, y es difícil decidir quién lo cuidará y en cuál familia estará mejor: pero es necesario extremar los recaudos y la ley sirve en este caso como un indicador adecuado.
El fallo en recurso que la ha transgredido al prescindir totalmente del Registro de aspirantes a guardas con fines de adopción (Ac. 2707) debe ser casado.
Se lo revoca, restituyéndose la vigencia de la sentencia de primera instancia.
Los autos volverán al Tribunal de Menores para que continúe actuando en consecuencia de lo aquí resuelto.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Considerar que la adopción es puramente un asunto público es despojarla de humanidad. Se convierte más en una adjudicación graciosa del Estado que en un acto de amor, siendo esto último lo que le da sentido como institución jurídica.
La intervención del Estado debe primordialmente resguardar que la adopción no sea producto de delito y que sea conferida en interés del menor.
Aquí el interés del menor se encuentra asegurado con la guarda conferida a un matrimonio que le brinda al niño la asistencia y protección necesaria para su crecimiento, educación y fundamentalmente el afecto que requiere para su crianza.
El derecho debe ser profundamente vital.
No se puede subordinar el bienestar de una persona exclusivamente al cumplimiento de un recaudo formal como es la inscripción en un Registro (en el caso el de Aspirantes a guardas con fines de adopción creado por Acuerdos 2269/1988 y 2707/1996 de esta Corte).
Tal posición se desentiende por completo de la ponderación de la relación afectiva que surgió espontáneamente entre el niño y sus guardadores.
Se desinteresa igualmente de las necesidades del niño, sin sopesar el daño irreparable que le producirá el arrancarlo del lado de aquéllos con quienes ha constituido un lazo amoroso perdurable en una etapa crucial de su vida y de la construcción de su identidad.
Resulta inviable la pretensión de encauzar esquemáticamente el futuro de un ser humano sobre postulaciones absolutamente dogmáticas que en momento alguno toman en consideración las circunstancias del caso, por lo que convierten su tratamiento en una mera abstracción.
Como dijo Goethe “Toda teoría es seca y sólo florece el árbol de la vida”.
Se pretende hacer pasar la vida por un registro como si todo lo que no está en él no existiera en el mundo y pudiera ignorarse impunemente (es ilustrativa la manifestación de la Asesora de Incapaces a fs. 209), de tal manera que si alguien no está inscripto en el Registro queda excluido como potencial adoptante, aunque de hecho haya ejercido eficiente, amorosa y responsablemente la guarda de un niño durante años. Se propone ignorar el vinculo afectivo generado. No haberse inscripto en el Registro aparece así como una notoria discriminación que de ninguna manera se condice con la regla del interés superior del menor (arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 321 inc. i del Código Civil), y con los principios generales que deben informar todo ordenamiento positivo que se precie de respetar los derechos humanos, contrariando así la finalidad perseguida con la creación del Registro, reglamentación meramente instrumental que tiende a organizar las adopciones, y no preñado de un sentido finalista condicionante y frustratorio de las situaciones de hecho que pueden presentarse.
Como destaca el doctor de Lázzari en su tan extenso como bien fundado voto, he propiciado una solución similar a la que él sostiene en el precedente que allí cita.
La particularidad de las circunstancias de autos, prolijamente reseñadas por el mencionado colega y las atinadas consideraciones que formula respecto de la incidencia de las mismas en el derecho de las partes, me convencen de la justicia de la solución a la que arriba para el caso concreto, a la luz de los principios involucrados, en particular del que consagra como objetivo prioritario salvaguardar el interés superior del menor comprometido en el sub judice por lo que adhiero a su opinión.
Voto en consecuencia por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al señor Juez doctor de Lázzari.
Si bien el sistema legal aplicable en materia de adopción prevé, como recaudo previo a su formalización, la inscripción de los aspirantes a guardas en el Registro creado mediante Acordadas 2269/1988 y 2707/1996, soy de opinión que las particulares circunstancias del caso sub examine ‑descriptas, prolija y minuciosamente por mi distinguido colega del primer voto‑, admiten una excepción al mencionado requisito formal, sobre la base del interés superior del menor (mi voto Ac. 73.814 del 27‑IX‑2000), principio basilar que debe servir de guía hermenéutica en la materia, tal como lo exige la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3º, párrafo 1º y 75 inc. 22, Const. nac.).
Ello pues, toda regla ‑por más férrea que pueda parecer‑ admite excepciones. Las normas jurídicas no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista, abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (Gelsí Bidart, Adolfo, “Proceso y época de cambio”, publicado en el libro homenaje a Mercader, “Problemática del derecho procesal”, Editora Platense, pág. 423). Como decía Kholer no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (citado por Boehmer, Gustv, “El derecho a través de la jurisprudencia”, traducido por Puig Brutau, Bosch, Barcelona, pág. 299).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
Por los fundamentos del voto del doctor Negri y concordantes del dictamen del señor Subprocurador General, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari.
Entiendo pertinente agregar, que, a los efectos de la interpretación de las leyes, no debe perderse de vista la motivación que dio origen a su sanción, analizándolas en congruencia con las normas de rango superior que rigen la materia.
El art. 2do. de la ley 24.779, que dispone la creación del registro único de aspirantes de adopción, no estatuye al mismo como condición obligatoria e ineludible, para revestir, el carácter de adoptante.
La valoración lógica, congruente y racional de la norma, impone como regla general la utilización del registro creado, pero la inexistencia de previsión que prohiba la elusión del procedimiento descripto, permite la consideración de excepciones como es el caso de autos.
Una interpretación literal y limitada de la norma en análisis implicaría también, desconocer los principios esenciales, que constituyen el eje sobre el que se estructura la misma.
Ello importaría en este caso, la violación del principio de interés superior del menor (art. 321 inc. i del Cód. Civ.). Al respecto coincido con el criterio expuesto por el doctor Pettigiani: “El Juez tiene impuesta en el juicio de adopción reglado por la ley 24.779, una regla de oro, es decir no una mera facultad, sino un imperativo categórico: en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor (art. 321 inc. i), Cód. Civ.). Este mandato campea en todo el juicio de adopción y supedita cualquier interés individual al del niño” (Ac. 63.120, sent. 31‑VII‑1998, Juez Pettigiani, (MI) carátula: “G., V. s/adopción”, “Jurisprudencia Argentina”, 1998‑IV, 29, “La Ley Buenos Aires”, 1998, 848).
Corresponde meritarse especialmente, que el principio que debe primar en caso de contraponerse una norma, con otra de rango superior, es el emanado de esta última.
“El interés superior del menor”, surge dispuesto en el art. 3ro. inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, que siendo un tratado internacional receptado por nuestra legislación (art. 321 inc. i) del Cód. Civ.) y haber sido incorporado al art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, constituye un principio constitucional, que no puede ser violado por las leyes dictadas en su consecuencia en virtud de la aplicación principio de jerarquía (conf. art. 31 de la C.N.).
Ello ha sido así entendido por este Supremo Tribunal: “Las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, desde que el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se nutren de las superiores debiendo indagarse lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con los demás preceptos de dicho ordenamiento, especialmente los constitucionales, evitando siempre asignarles un sentido que 1as ponga en pugna con las restantes normas y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (I. 1702, sent. 4‑XI‑l997, Juez Hitters, “Arnaudo, Facundo Leandro y otros s/inconstitucionalidad, arts. 1, 6 y 9, ley l1.582”).
Tampoco debe perderse de vista que si bien, la guarda, es un presupuesto necesario e ineludible para la posterior deducción del juicio de adopción (art. 316 del Cód. Civ.), no configura un derecho adquirido e irrevocable, sino lo contrario, queda sujeta al control Judicial, pudiendo ser revocada en caso de ser inconveniente para el menor.
Asimismo, al momento del planteo definitivo del Juicio de adopción deberán acreditarse los extremos necesarios para disponerse la misma y si bien su otorgamiento, constituye un requisito previo e indispensable para aquélla, no genera ningún derecho adquirido, a tal fin.
Analizar la sentencia atacada en autos, tomando como parámetros, los requisitos necesarios para la adopción, con la exigencia y solemnidad que se requiere para este instituto, cuando el objeto de los mismos es el otorgamiento de una guarda, implica un acto impropio, máxime si la rigurosidad de análisis de las normas, imponen un perjuicio al menor.
La modificación de la situación del niño, en este caso, lo dañaría sensiblemente, provocándole un sufrimiento adicional al que le generan las circunstancias que le toca vivir, producto del abandono de su madre biológica, volviendo a destruir su vida de relación construida con los guardadores e hijos de éstos.
Estas circunstancias han sido debidamente evaluadas en autos y fueron materia de especial consideración por la Excma. Cámara de apelaciones a fs. 189, constituyendo ellas, los elementos valorativos que motivaron la sentencia que se recurre.
Más valor tiene lo expresado, si se considera que en autos se han agotado los intentos por insertar al menor con su familia de origen, manifestando la madre biológica a fs. 24: “... Que no está en condiciones de criar a su hijo, ni quiere hacerlo... que no lo une un sentimiento genuino...”; los abuelos maternos, don C. V. y A. D. expresan a fs. 58 que: “...no pueden hacerse cargo del niño, porque ya tienen en guarda a otros dos hijos...”; el tío del niño a fs. 68 manifiesta que “...dada su situación laboral actual no puede hacerse cargo del menor...”.
El informe social, obrante a fs. 40 del expediente, es favorable en el sentido de otorgamiento de la guarda, concluyendo el asistente social Miguel Garibaldi: “... En resumen, entiendo que el menor causante cuenta en su situación actual con buenas condiciones materiales y afectivas (exacerbadas éstas por las razones arriba expuestas)...”.
No existe ningún elemento sustancial de prueba en autos, del que pueda inferirse que la guarda otorgada causa un perjuicio al menor, la revocación de la misma por incumplimiento formal de la falta de inscripción de los beneficiarios en un registro, implicaría una decisión incongruente e incompatible con el interés que se intenta proteger.
Entiendo que la interpretación de la ley efectuada por la recurrente, viola el principio rector primordial que debe regir la materia y ha sido objeto de análisis.
En virtud de lo expuesto, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari, así como a las concordantes razones expresadas por los señores jueces doctores Pettigiani y Domínguez.
Voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
MENORES. Estado de abandono. Maltratos físicos. Desamparo moral y material de carácter evidente. Intervención judicial. Menores que han quedado bajo la órbita de la tutela estatal. Falta de madurez física y mental de la progenitora. Solicitud de visita respecto de sus hijos. IMPROCEDENCIA. Interés superior del niño. Se orienta a los menores en guarda a terceros con fines de adopción sin desatender el vínculo entre los tres hermanos
"A., J. M. y OTROS s/ ART. 10 LEY 10.067" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) - 04/09/2007
"Reiterando conceptos de esta Sala frente a casos similares entiendo que a la luz del análisis expuesto corresponde, en el caso concreto, insistir en la proclamación que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Y por su falta de madurez física y mental, necesitan de protección, tal cual lo predica la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20-11-89. Ley 23.849 (Esta Sala en causa 52.880)."
"Por mas buenas intenciones de reintentar desempeñar su papel de madre que exprese la Sra. A., los hechos han demostrado que no lo ha concretado. No es este el ámbito adecuado para determinar la razón de ello. Objetivamente se impone el hecho del abandono originario, que no fue reparado por la madre, y estos ocho años en que los menores han crecido al amparo de un Hogar sustituto del ámbito familiar a que todo niño, como se dijo, tiene derecho."
"Por todo ello propongo confirmar la sentencia en cuanto resuelve disponer definitivamente de los menores S. J. A., N.N. o B. A. y K. Ay. A., orientando a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, sin desatender el vínculo entre estos tres hermanos actualmente de 15, 11 y 10 años, que han convivido al amparo de la institución que los alberga durante mas de ocho años y sus derechos de decidir respecto de su inserción e inclusión a futuro expuestos a fs. 192 en junio de 2005, que ameritan un nuevo y profundo Informe Psicológico en oportunidad de ejecutarse la sentencia."
"Por mas buenas intenciones de reintentar desempeñar su papel de madre que exprese la Sra. A., los hechos han demostrado que no lo ha concretado. No es este el ámbito adecuado para determinar la razón de ello. Objetivamente se impone el hecho del abandono originario, que no fue reparado por la madre, y estos ocho años en que los menores han crecido al amparo de un Hogar sustituto del ámbito familiar a que todo niño, como se dijo, tiene derecho."
"Por todo ello propongo confirmar la sentencia en cuanto resuelve disponer definitivamente de los menores S. J. A., N.N. o B. A. y K. Ay. A., orientando a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, sin desatender el vínculo entre estos tres hermanos actualmente de 15, 11 y 10 años, que han convivido al amparo de la institución que los alberga durante mas de ocho años y sus derechos de decidir respecto de su inserción e inclusión a futuro expuestos a fs. 192 en junio de 2005, que ameritan un nuevo y profundo Informe Psicológico en oportunidad de ejecutarse la sentencia."
FALLO 7:
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, confirmó en lo principal, la sentencia de la instancia anterior, modificándola para otorgar la adopción plena de M. M. S., a la Sra. M. I. M., (fs. 175/181).
Contra esa decisión, se alza la madre de sangre de la menor, la Sra. L. E. S., patrocinada por el Sr. Defensor Oficial, por medio del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que obra en fs. 183/187 vta., denunciando violación de los arts. 19, 21, 845, 872, 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.
Los agravios expresados se vinculan -en síntesis- con el yerro de la Alzada de considerar irretractable las manifestaciones de la madre de sangre vertidas en el acta notarial de entrega en guarda para la adopción de la causante, desconociendo las prerrogativas que le asisten en virtud de la Patria Potestad.
Que en esos términos se resta mérito a los reclamos maternos de visitar a la niña cuanto a la actividad desarrollada para contactarse con ella a partir de su arrepentimiento ocurrido al poco tiempo de la entrega.
En definitiva, considera acreditadas las "circunstancias excepcionales" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción para que proceda a la adopción simple.
En mi opinión el fallo de fs. 175/181 debe ser revocado en virtud de los fundamentos que a continuación expreso:
I. Surge de autos: a) que por acta notarial de fs. 5, E. E. S., en fecha 29 de diciembre de 1992 entregó a su hija M. M. S., nacida el 9 de diciembre del mismo año, en guarda con fines de adopción plena, de manera irrevocable y definitiva, a la Srta. M. I. M., b) que citada a juicio la madre comparece el 22 de abril de 1993 rectificando su decisión y relatando las acciones que desplegó a partir de su arrepentimiento en febrero de ese a¤o (fs. 25); c) la solicitud de régimen de visitas (fs. 93); d) la apremiante situación económica de la progenitora (fs. 39, 63, 68, 69); e) el contacto con sus otro hijos interernados en el Patronato de la Infancia y su egreso (fs. 53, 55, 57, 63, 66, 97) y f) el cuidado y atención que la guardadora M., brinda a la causante (fs. 90, 122, 124, 125, 126).
II. Ahora bien, sobre estas bases fácticas y conforme a derecho entiendo que:
a) La irrenunciabilidad de la Patria Potestad se apoya en toda la normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público del estado de las personas y de las disposiciones que rigen el Derecho de Familia (arts. 14 bis, 75 inc. 22 C. Nac.; 12 inc. 2§, 36 incs. 1§, 2§, 4§ C. Pcial.; 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del C. Civ.).
De conformidad a ello no cabe otorgar a la manifestación de los progenitores de entregar al hijo en adopción un alcance tal que contravenga aquellos principios permitiéndoseles que por un acto de exclusiva voluntad extingan la patria potestad.
El art. 306 del Código Civil establece los supuestos en que la misma se acaba, previendo en el inc. 5º "Por la adopción de los hijos...".
Y la adopción, nacida al amparo legal para brindar a un niño la familia de la que carece, exige la substanciación de un proceso en el cual el magistrado debe comprobar aquella situación de carencia, esto es el desamparo del menor por parte de quiénes se hallan obligados a su protección: los padres.
En este entendimiento la interpretación del art. 16 de la ley 19.134, en cuanto refiere entre los supuestos en que "sólo" procede la adopción plena el del art. 11 inc. c), debe ser restrictiva (conf. Ac. 48.416 del 10-XII-92); de lo contrario; se sometería al juzgador a la indebida función de homologar actuaciones extrajudiciales en las cuales se ven comprometidos seriamente el orden público y derechos constitucionalmente protegidos.
b) Puede resultar, por alguna circunstancia, que aún no verificado absolutamente el abandono que justifica el estado de adoptabilidad de un niño, resulte conveniente a criterio del magistrado conceder la adopción, más en ese caso, deber ser otorgada en la forma simple, al darse las "excepcionales circunstancias" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción.
Tal en el "sub examine", donde no se ha comprobado el desapego afectivo de la madre biológica que d‚ motivo a la adopción plena.
Apoya mi convicción en ese sentido -como dato insoslayable- el escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de la menor y su entrega en guarda (20 días) y de conformidad con las máximas de la experiencia", resulta razonable sostener que el estado anímico de la madre al momento del desprendimiento, en pleno puerperio, no era el más propicio para tomar esa decisión con la debida valoración de sus alcances (arts. 165 inc. 5§, 384 C.P.C.; 922 C. Civ.).
Ello se corrobora con su arrepentimiento, formulado en autos a sólo cuatro meses de suscripta el acta notarial de fs. 5/6 y con la solicitud de régimen de visitas, el que al no haber sido resuelto no puede serle achacado como ausencia de comprobación de contacto con la niña.
Lo que sí se encuentra acreditada, es la afligente situación económica de E. E. S., que fue expuesta reiteradamente al Juez de Menores, sin que conste la entrega de ayuda o subsidio (Ac. 1986), ni acción alguna tendiente a paliarla (Res. 277/94).
Esto conduce a contemplar lo difícil que en esas circunstancias, resultaba para la madre egresar definitivamente a sus otros hijos, a los cuales visitó con asiduidad y egresó en alguna oportunidad, constando siempre el afecto mutuo (v. fs. 53, 55, 57, 63, 66).
Tampoco dudo acerca del cariño y cuidados que la demandante dispensa a M., ni veo conveniente a estas instancias modificar la situación de hecho con lazos afectivos creados en la niña ya por cuatro años, más existen circunstancias demostrativas de la voluntad de la madre de no desvincularse de su hija, ni de privarla del conocimiento de sus hermanos.
De allí, que si la justificación de la adopción para la menor no está centrada primordialmente en intereses económicos sino principalmente morales, y estableciendo la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación positiva con carácter "supranacional", que debe protegerse el derecho a la identidad del niño, respetándose sus lazos familiares en la medida de lo posible, opino que en el presente correspondería conceder la adopción simple de M. S., como se resolvió en primera instancia.
Finalmente consigno la adecuada doctrina de V.E. expresada en Ac. 48.416 (op. cit.), en cuanto señala que la aplicación literal del art. 21 de la ley 19.134 sólo puede resultar procedente en supuesto en que cualquiera de los dos tipos de adopción devinieran viables, pero no en caso contrario, que es a mi modo de ver, el de autos.
La Plata, agosto 20 de 1996 - Luis Martin Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Negri, Hitters, Laborde, de L zzari, Salas, San Mart¡n, Ghione, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 62.007, "S., M. M.. Adopción plena".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca modificó el fallo de primera instancia otorgando en adopción plena la menor M. M. S., a doña M. I. M.,
Se interpuso, por la madre de la menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¨Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. La Cámara fundó su decisión modificatoria en que:
a) Conforme a la ley 19.134, pueden ser adoptados plenos los menores cuyos padres o cuya madre ‑en el caso‑ han consentido la adopción de la propia hija por instrumento público, a través del cual se exterioriza la declinación de las funciones de la patria potestad.
b) Sin perjuicio del ejercicio del patronato que corresponde a los jueces con asistencia del ministerio pupilar, la manifestación de voluntad de la que resulta la transferencia de la guarda con miras a una futura adopción, no puede retractarse.
c) No dándose en autos los supuestos de excepción del art. 21 de la ley 19.134 corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción plena a M. I. M.,
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la madre biológica de la menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 19 de la Constitución nacional; 25 de la Constitución provincial; 19, 21, 264, 265, 276, 845, 872 y 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.
3. En los términos en que ha sido concebido, el recurso no puede prosperar.
En autos, E. E. S., entregó a M. I. M., ‑por escritura pública y en forma irrevocable y definitiva‑ la guarda de su hija recién nacida a los efectos de su futura adopción plena (fs. 5/6).
A fs. 7/8 se presentó M. I. M., solicitando la adopción plena de la niña.
A fs. 11 el Juez de primera instancia citó a la madre de la menor quien pidió su restitución y el consiguiente rechazo de la adopción planteada.
4. Habiéndose sancionado y entrado en vigencia recientemente la ley 24.779 (B.O., 1-IV-97), corresponde determinar si su preceptiva resulta aplicable a las situaciones jurídicas ventiladas en autos.
Conforme al art. 3º del Código Civil, "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario...".
Es decir que se impone el efecto inmediato de la norma creada, consistente según López Olaciregui "en que la nueva ley tome a la relación jurídica (por ejemplo una obligación) o la situación jurídica (por ejemplo curso de la edad de una persona) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley era sancionada y pase a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban" (Jorge Joaquín Llambías, "Código Civil Anotado", tº I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1978, p. 19).
Desde esta óptica, podemos afirmar que no encontrándose firme la sentencia pronunciada en autos, la ley 24.779 resulta ser la aplicable "a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
Sin embargo, el art. 3º de la ley 24.779 admite la existencia de guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa, a pesar que el texto actual sólo admite la conferida judicialmente (arts. 316 y 318, C.C.). Por ende, la otorgada mediante escritura pública a M. I. M., por E. E. S., respecto de la menor M. M. S., cuyo segundo testimonio corre agregado a fs. 5/6 de estos autos debe considerarse que lo fue válidamente, de conformidad con lo resuelto por el a quo.
Asimismo, el a quo resolvió con expresa invocación de la pauta interpretativa del superior interés del menor -que el nuevo texto legal ha resaltado explícitamente en el art. 321 inc. i) del Código Civil- que "corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción plena a M. I. M.,", en tanto faculta al juez a otorgar la adopción plena sólo cuando los padres "hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público" (arts. 16 inc. c) y 11 inc. c), ley 19.134).
Cabe aquí traer la distinción entre "derechos adquiridos" y "simples expectativas". La misma, se ha dicho, continúa siendo válida después de la promulgación de la ley 17.711, no obstante la terminología diferente que incorporó al art. 3º del Código Civil (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L., 1977-B-378).
A su vez, se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos de hecho exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (C.N.Civ., Sala A, 2-XII-60, L.L., 101-1011 (6297 S), por lo que "cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y requisitos formales en ella previstos para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido" (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L., 1977-B-378; C.S.J.N., 31-X-94, J.A., 1995-III-332; esta Corte, causa B. 50.964, sent. del 25-II-92, BA B1289) "porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto, que como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución nacional" (C.S.J.N., 1977, Fallos, 298-472; C.S.J.N., 28-IX-93; C.S.J.N., 31-X-94, E.D., 162-481; esta Corte, causa B. 50.368, sent. del 16-VI-87, "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-450) "aún cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo" (C.S.J.N., 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia P000126140 del 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia F. 479 XXI del 12-IX-96).
5. Sentado ello, diremos que la situación en examen se encontraba expresamente prevista en nuestro ordenamiento legal en los arts. 11 y 16 de la ley 19.134, vigente a la sazón.
Ahora bien, alega la recurrente que no obstante que en el acta notarial ella entregó su hija en adopción en forma irrevocable, ello no puede tener ningún efecto pues sobre el estado de familia no se puede transigir por ser indisponible.
Entiendo como la recurrente que no se puede afirmar sin más la irrevocabilidad absoluta de una manifestación como la que nos ocupa en la cual se entrega un menor en adopción. Sin embargo, también considero, como dice José Tomás Llerena, que debemos detenernos en la voluntad de la madre y ver si ésta, expresada en el acto jurídico plasmado en el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente (conf. L.L., 1987-C-770). O, dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta naturaleza debe ser oído y atendido si media lo que podría denominarse justa causa de revocación. La efectuada sin motivo convertiría al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama (conf. Julio Cesar Capparelli, L.L., 1988-E-870).
Si ello no fuera así, la prescripción del art. 11 inc. `c' de la ley de marras se habría convertido en letra muerta sin que deba olvidarse que en principio la libre expresión de la madre se encontraba garantizada por la presencia de un oficial público como lo es el notario.
En autos, al tomar intervención la madre de la niña manifestó su arrepentimiento respecto de la guarda otorgada y aclaró que en la actualidad ha formado pareja y cuenta con lo necesario para la digna subsistencia de su familia.
Sin embargo nada de esto se ha acreditado en la causa sino que, por el contrario, cobra relevancia lo dicho por el Juez de primera instancia en su sentencia y que fuera transcripto en el fallo en examen "... Que en autos, lamentablemente E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros hijos a quienes ha mantenido internados en el Patronato de la Infancia y con irregulares apariciones a efectos de retirarlos y mantener el vínculo materno-filial que los une. Que nada indica que la situación respecto de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha tocado vivir a sus hermanos...".
Tal conclusión no ha sido siquiera cuestionada por la recurrente (art. 279 del C.P.C.), lo cual junto a todo lo antedicho me lleva a proponer el rechazo del remedio intentado, por no haber acreditado que en autos no concurrieran las condiciones que tipificaban los supuestos de los arts. 11 inc. `c' y 16 de la ley 19.134. Tampoco se han demostrado los supuestos de excepción del art. 21 de la misma ley.
Tal solución, por otra parte, es la que propiciaron las asesoras de incapaces que actuaron en las instancias ordinarias a fs. 132 y 168/171.
6. En el sub judice, la peticionante de la adopción cumplió los requisitos exigidos por la norma vigente a esa fecha para habilitar la declaración de adopción plena, esto es la entrega de la guarda de la menor por la madre de la misma mediante instrumento público, observando los demás recaudos exigidos para la adopción, particularmente el haber mantenido la guarda durante un año, quedando habilitada conforme lo disponía el texto del art. 16 de la ley 19.134 para el otorgamiento de la adopción plena, elección que resultaba -cubiertos los requisitos de marras- resorte exclusivo del juez o tribunal, que debía analizar lo que era más conveniente para el menor.
Así lo hizo el a quo disponiendo que debía otorgarse la adopción plena, lo que en consecuencia atento las consideraciones ya expuestas, corresponde ratificar en esta instancia extraordinaria.
7. Por ello, oído el señor Subprocurador General en su dictamen, doy mi voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. A mi modo de ver, derechos fundamentales y aun el orden que surge de los afectos más profundos podrían quedar severamente desconocidos en este juicio, si no se adoptan urgentes recaudos para que la madre biológica y su pequeña hija puedan restablecer su relación, tan abrupta y tempranamente interrumpida.
Más allá del valor que, bajo un régimen legal que ya no existe, haya podido tener la entrega en guarda para adopción de un menor ante escribano público, la misma no puede prevalecer ante la expresión rectificatoria a lo largo de todas las instancias de este juicio.
El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, han quedado desplazados, por la increible gravitación atribuida a un acto al que se le ha dado, como acertadamente denuncia el recurrente "... un efecto jurídico impropio, imposible en nuestro derecho, desproporcionado..." (fs. 183 y vta.).
2. Se trata de una madre que hace cuatro años y medio procura, insistentemente, neutralizar los efectos de una declaración de voluntad precipitada, de la que se desdijo inmediatamente. Que se opone expresa, ostensible y fundadamente a ser separada de su hija. Y de una niña, insistentemente reclamada, cuya relación familiar se encuentra desde entonces ofuscada.
No es posible mantener una situación así ni argumentar para ella sobre la base de la irrevocabilidad de los actos jurídicos, o sobre el derecho de propiedad y los derechos adquiridos, sin una fuerte distorsión ontológica.
Los derechos familiares, la maternidad, la niñez, no pueden ser adecuadamente comprendidos en las categorías patrimoniales del derecho civil. Median aquí otro tipo de relaciones, de situaciones, de diálogos y de conflictos, que reclaman un tratamiento específico.
Sobre su base y sobre la base de la legalidad que los reconoce y tutela, voy a propiciar la revocación de la sentencia en recurso y la restitución de la menor a su madre biológica.
3. Resumo brevemente los hechos que han llegado firmes y sobre los cuales se plantea esta apelación extraordinaria.
a. El 29 de diciembre de 1992, según resulta de acta notarial, E. E. S., madre y única titular en ejercicio de la patria potestad, entregó en guarda "irrevocable y definitiva" "para la futura adopción plena" a su hijita M. M. S., a M. I. M.,
Fundó su proceder en circunstancias personales, familiares y económicas, que le hacían imposible -según dijo- afrontar el cuidado, sustento y educación de su hija. La niña tenía entonces veinte días.
b. Casi inmediatamente se arrepintió. e inició gestiones (extrajudiciales y prejudiciales) reclamando la restitución de su hija. De ellas dan cuenta, suficiente y acabadamente, las declaraciones de una y otra parte de fs. 25/28 vta.; 90 y 96.
c. Citada a juicio, a menos de cuatro meses del acto referido, reiteró su arrepentimiento y ese pedido de restitución.
d. A lo largo de todo el trámite del proceso -que lleva ya más de cuatro años y medio- no ha hecho otra cosa que insistir en ello ante los jueces (fs. 25 y ss.; 84 y ss.; 93 y ss.; 147 y ss.; 163 y ss.; 183 y ss.).
e. La sentencia de grado, por la que se recurre ante esta Corte, decidió otorgar en adopción plena a la menor a la actora. Se fundó para ello principalmente en el acta notarial, a la que atribuyó el carácter de irrevocable.
4. El primer punto a resolver es, de este modo, el alcance que corresponde dar al acto de la entrega en guarda a la menor, cuya gravitación ha sido tan singularmente decisiva.
5. Un acto así se encuentra expresamente prohibido por la ley vigente (art. 318 del Código Civil reformado por la ley 24.779), pero era aceptado por el decreto ley que anteriormente regía la materia (art. 11 inc. `c' del dec. ley 19.134/72).
Y la nueva ley ha reconocido la posible subsistencia de alguno de sus efectos, al permitir al juez computar el tiempo de guarda transcurrido bajo su vigencia (art. 3 de la ley 24.779).
No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve, indefectiblemente, a una situación de disponibilidad irrevocable del menor, como lo expresa la sentencia de grado (fs. 177/vta.).
Aunque la ley no haya previsto expresamente el arrepentimiento, un acto que no estuvo revestido con todos los recaudos de prudencia y deliberación que pueden dar un procedimiento judicial y la presencia del juez, no puede ser nunca inamovible. De otro modo resultaría inexplicable -y hasta gravemente incongruente- la ulterior citación como parte en el juicio, de la madre biológica, llamada a comparecer precisamente para ser oída en orden a ese acto (fs. 11, 15 y 29).
Admito que en ciertas circunstancias (que en cada caso habrá que evaluar cuidadosamente) puede no caber la posibilidad de un arrepentimiento.
Que el mismo resultaría inviable si tratara de enfrentarse con relaciones larga y correctamente estabilizadas.
Pero este no es el caso. El arrepentimiento de la madre ha sido inmediato, manifiesto, recepticio y se ha revelado con una magnitud de insistencia que sólo puede nacer de una real magnitud de amor. Resulta imposible desde esa perspectiva desconocerlo.
Decidir a favor la adopción equivaldría así a consumar el despojo a una madre, que no ha cesado de reclamar en toda ocasión procesal y extraprocesal posible la conservación del vínculo biológico con su hijo.
6. El acto de entrega en guarda no resulta proporcionado, al menos en este caso concreto, a los efectos que la instancia de grado le ha atribuido.
Decidir la adopción plena de M. M. S., sobre su base, seccionada de los hechos que acreditan recurrentemente la contraria voluntad materna, es ir contra la naturaleza de los afectos familiares y la dignidad personal.
En esas condiciones corresponde declarar que el acto de entrega en guarda ha perdido sus efectos vinculantes, ante la clara, expresa y oportuna rectificación de que fue objeto (arg. art. 317 inc. a, C¢digo Civil, aplicable conforme art. 3 del mismo).
7. Una consideración especial merece otro argumento, si bien concomitante, también invocado por la sentencia de grado: me refiero a los problemas que ha debido enfrentar la madre de M. M. S., para la guarda y educación de sus otros hijos.
Más allá de que son ciertos, en ningún momento aparece en autos identificada una situación de abandono, que pueda descalificar su oposición a la adopción (arg. art. 317 inc. a, 2º parte, Código Civil).
Las circunstancias comprobadas en autos de pobreza y de dificultad (algunas singularmente intensas) por las que ha transcurrido su existencia, no sirven de fundamento para desplazar su maternidad de origen.
Hay un principio de prioridad de la propia familia. La adopción es radicalmente subsidiaria y se funda en una situación de desapego y desamparo que en la especie no se ha configurado.
De otro modo se estarían comparando posiciones económicas y personales relativas, frente a hechos de maternidad biológica y de identidad personal, lo que es inadmisible.
8. En esas condiciones juzgo que la adopción debe ser rechazada.
Fundo esta decisión en los hechos de la causa, en el superior interés del menor de conservar su familia y su identidad personal y en los legítimos derechos de su madre, a la luz de lo que disponen los arts. 14 bis de la Constitución nacional; 25 y 26 de la Declaración de Derechos Humanos; 17 inc. 1 y 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José‚ de Costa Rica); 7, 8 y 9 incs. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Ni¤o; y 36 inc. 1 de la Constitución provincial.
9. Corresponde por lo tanto revocar la sentencia en recurso y restituir a su madre biológica E. E. S., a la menor M. M. S.,
La instancia de grado proveer todas aquellas medidas -aun asistenciales- necesarias, para que la inmediata restitución de la niña a su madre se realice con el debido cuidado de su salud, en atención a su edad, al tiempo transcurrido y a las particulares circunstancias de la causa.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Pettigiani, y a mayor abundamiento destaco que la cuestión planteada en autos debe resolverse a la luz de los principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño, considerando que la misma adquirió jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, circunstancia que impone la adecuación de todo acto estatal -legislativo, jurisdiccional o administrativo- a tales postulados (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
En tal línea de pensamiento, las pautas que han de servir de guía para la solución de conflictos, como el suscitado en autos, se encuentran en los siguientes principios básicos que emergen de la mencionada Convención: 1§) la noción del niño como sujeto de derechos antes que como objeto; y 2º) el principio de que en todas las medidas que se tomen concernientes a ellos deberá tenerse una consideración primordial en pro del interés superior del niño (Molina Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa", E.D. t. 172, pág. 777).
De modo tal, que el interés primordial del niño, se erige como prisma medular para decidir los conflictos que se presenten, conforme lo establece el art. 3.1. de la citada Convención en cuanto prescribe que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (conf. arts. 19 y 29 del Pacto de San Jos‚ de Costa Rica).
Por tanto, interpreto que el principio de marras, que se reitera en numerosos artículos del aludido instrumento constitucional (arts. 9.1, 9.2, 18.1, 20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda para resolver el presente caso. En tal sentido, destaco especialmente el deber que impone el artículo 21 de la Convención, al estipular que: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial..." (el destacado me pertenece).
En el marco de tal punto de mira juzgo que el decisorio de la Cámara, -otorgando en adopción plena a la menor- debe confirmarse, ya que para arribar a tal conclusión el a quo ha tenido en cuenta el beneficio prioritario de la ni¤a, al señalar que "el interés del menor es el que impregna toda decisión en materia de adopción, habida cuenta que esta institución tiende a tutelar a quien está en una etapa de formación física, intelectual y moral...", destacando que "... lamentablemente E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros hijos a quienes ha mantenido internados en el Patronato de la Infancia y con irregulares apariciones a efectos de retirarlos y mantener el vínculo materno-filial que los une. Que nada indica que la situación respecto de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha tocado vivir a sus hermanos...".
Destaco que -a mi criterio- tal conclusión basilar del decisorio en crisis deviene firme en esta instancia extraordinaria, ya que no ha sido cuestionada por la recurrente, conforme lo prescribe el art. 279 del C¢digo Procesal Civil y Comercial.
Ello así porque -como dije- la regla hermenéutica que, entiendo debe inspirar la solución del caso, consiste en no omitir computar que "todo conflicto entre la ley nacional y provincial, de carácter procesal o sustancial y en todo caso de índole civil, penal o de cualquier naturaleza que involucre a menores de edad y todas o algunas de las cláusulas de la Convención de los Derechos del Niño, deberá resolverse aplicándose siempre la norma que sea más favorable al menor" (Molina, Alejandro, "Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n§ 7- 1992, pág. 59; idem Bidart Campos, Germán, "La `ley' no es el techo del ordenamiento jurídico", L.L., 14-XI-97).
En tal orden de ideas, se ha enfatizado que los d¡as en que un impúber era visto como una propiedad de sus padres, se terminan en el mundo entero. El propósito de la parentalidad es garantizar que de cada ni¤o se desarrolle un adulto moral y físicamente sano. De modo tal que "las nuevas legislaciones y prácticas subrayan el deber del Estado y los profesionales de velar por que los adultos responsables del niño no realicen cambios en sus circunstancias, cuyo efecto no sea evaluado. De advertir todo riesgo de daño físico, emocional o educacional, para evitarlo..." (Albarrac¡n, Marta, "Adopción: nuevo orden", Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 7, 1992, pág. 92).
Por ello, doy mi voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Atento a las circunstancias de hecho que destaca el doctor Negri en su voto y teniendo en cuenta que la nueva Ley de Adopción 24.779, aplicable al caso (art. 3º del C.C.) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pública, posibilitando sólo el cómputo del tiempo transcurrido en una entrega anterior bajo tal régimen extrajudicial (art. 318, C.C., texto según ley 24.779 y art. 3º de ésta) adhiero -en lo concordante- a las consideraciones del nombrado colega y doy mi voto también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. He meditado largamente la solución que corresponde otorgar a esta causa en la que resalta el hondo drama de la pobreza y la miseria. No es fácil la labor y son muchas las vacilaciones y dudas. Las decisiones dispares de las instancias anteriores así lo prueban, adopción simple en primera, plena en la segunda-, como también lo demuestran las posiciones manifiestamente opuestas que exhiben los votos que preceden, unos recomendando la confirmación del fallo, otros auspiciando lisa y llanamente la restitución a la madre biológica. Distintas valoraciones, todas ellas respetables y provistas de atendibles fundamentos.
Naturalmente que no puedo omitir el análisis jurídico. Y habrá de hacerlo. Mas previamente, a riesgo de incurrir en subjetivismos, permítaseme confrontar las situaciones. De un lado la adoptante, brindando el calor del amor sustituto y otorgando la seguridad que proviene de la ausencia de frustraciones materiales. Del otro la madre, ciertamente careciente, con extracción y conformación social lindantes con la precariedad, que a poco de dar a luz se desentendiera de su hija pero luego exterioriza arrepentimiento, persistiendo en el propósito de recuperar el rol maternal, y que en la batalla que a su modo viene despleglando enarbola la bandera de la sangre. En el medio la niña, tironeada desde ambos extremos, desenvolviendo su corta vida en la ignorada espera de su propio destino. Y aquí me detengo: en la ingenuidad de esa criatura quien según sea la suerte de esta litis- en los términos que plantean los votos que me preceden mantendrá una circunstancia que la aleja de sobresaltos y penurias al precio de rescindir su estirpe, si es que se confirma la adopción plena, o la cambiará por otra que preserve su origen aunque le depare privaciones, si la restitución a la madre biológica recibe andamiento. La propia identidad cancelada o el compromiso amenazador de la indigencia.
Intento proponer una solución que permita evadir semejante alternativa, porque su inexorable costado pernicioso enfrenta la premisa indiscutible que signa la materia: el interés de la menor. Interés aprehendido desde la perspectiva de la dignidad humana, del respeto a esa condición, que no se traduce ciertamente en la prevalencia de conveniencias materiales sino que ha de computar el universo total de la persona.
2. La adopción plena, en el caso, no se justifica. El art. 325 del C¢digo Civil (texto conforme ley 24.779) comienza su redacción con la expresión "sólo podrá otorgarse la adopción plena...", enunciando los supuestos respectivos. Vale decir, en virtud de tal redacción no cabe sino una interpretación restrictiva de los casos enumerados por la norma (esta Corte, 10-XII-92, Ac. 48.416, L.L., 1994-A-431 y E.D., 153-242). En este sentido son inatingentes las causales de los apartados a), b) y d). Sobre la posible inserción del caso en el apartado c), -cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial-, la doctrina señala: "basta que se compruebe que de los vínculos sanguíneos del niño surja algún elemento rescatable, aunque se manifieste de manera endeble y aun contradictoria, para descartar la adopción plena. Podrán tratarse de débiles intentos esporádicos e inconstantes de un pariente de tomar contacto con el niño; o mediar un conflictivo acercamiento del progenitor (aunque previamente haya manifestado su voluntad de que su hijo sea adoptado); o en suma, que se observe de alguna manera que no todo está perdido en el desarrollo ulterior de esos vínculos. El derecho, en consecuencia, en un todo de acuerdo con nuestra Constitución, no obrará en esos casos apresuradamente arrebatando al niño sus lazos de sangre" (Mauricio Mizrahi, "La reforma constitucional y el derecho de familia", en Revista Derecho de Familia, nº 11, p. 25 y sgts., especialmente p. 33). Ello así por el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto compromete a los Estados a preservar las relaciones familiares. Como expresa el citado autor, la adopción plena según la Constitución únicamente podría discernirse en los casos en que el desamparo de quien es objeto de adopción haya alcanzado su grado más extremo (p. 32). No son las circunstancias de autos, en donde la madre insistentemente procura desenvolver su condición de tal.
Resta considerar el apartado e), o sea cuando los padres hubiesen manifestado su expresa voluntad de entregar al menor en adopción, que es la hipótesis en que los doctores Pettigiani e Hitters subsumen el caso. A este respecto, comparto plenamente las consideraciones que desarrolla el doctor Negri en los apartados 5 y 6 de su voto, en cuanto a que en el caso no puede sostenerse la irrevisibilidad del acto materializado mediante escritura pública. Agrego de mi lado que cuando la ley ha querido introducir el elemento irrevocabilidad lo ha hecho solamente en relación a la propia adopción plena (art. 323 C¢digo Civil, texto ley 24.779), no en cuanto concierne a la guarda, condición previa para promover la acción (arts. 316 y 317 ídem).
En suma: en el caso que nos concita la adopción plena no puede confirmarse al no reunirse los presupuestos que la ley exige para acordarla.
3. Lo expresado en el apartado precedente importa disentir con la solución que propician los doctores Pettigiani e Hitters, mas no conduce a adherir a la posición del doctor Negri. Tampoco comparto su criterio.
La restitución de M. M. S., a su madre biológica no consulta aquella premisa básica a que ya hiciera referencia, estampada en nuestro régimen jurídico supra y legalmente (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22, Constitución nacional; inciso i) del art. 321, C.C.): el superior interés de la niña.
Veamos lo que surge de autos y de la propia naturaleza de las cosas: a los veinte d¡as de nacer pasó a convivir con M. I. M., que la atendió como si fuera su madre desde entonces. La alimentó, la abrigó, resguardó su salud, calmó sus angustias, afrontó su intrínseca vulnerabilidad y su natural indefensión. Tomó a su cargo cada una de sus necesidades y suministró el clima emocional y afectivo imprescindible para el vivir. Fue con M. I. M., que M. atravesó el período de lactancia, ante ella hizo sus primeros balbuceos, a ella le demostró el placer y el displacer mediante sonrisas y llantos, con ella dio los primeros pasos y preludió el lenguaje, con ella comenzó a desplegar sus potencialidades, a su lado incorporó el asombro de cada descubrimiento, de su mano emprendió la aventura enorme que es vivir. Después sucedió el proceso de socialización, la conciencia de instalación en un grupo familiar, la relación con terceros. Y también esas vivencias las forjó con quien pretende adoptarla.
Han transcurrido casi cinco años y medio y en cada una de las horas sucedidas y en cada una de las experiencias vividas el referente, el eje, la plataforma vital ha sido la adoptante. En esas condiciones, retornarla a la madre biológica equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha constituido la base organizadora del psiquismo de la niña, comprometiendo seriamente su personalidad y su conformación como ser humano, afirmaciones que vierto conforme a las máximas de experiencia, desde mi propia instalación como hombre, hijo y padre. En resumen, a la pérdida inicial de su madre de sangre, acaecida por la desgraciada conjunción de factores socioeconómicos -la invasión fatal de las necesidades-, se sumaría una nueva pérdida; la de esta otra madre que la acogió y la condujo hasta ahora.
4. El actual art. 330 del Código Civil dispone que el juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple. Ello traduce la inequívoca atribución judicial de escoger el sistema más adecuado.
Se ha visto precedentemente que existen obstáculos insalvables para el acogimiento de la adopción en plenitud, as¡ como que la restitución de la niña a E. E. S., aparece como inconveniente. En esas condiciones, como lo propone el señor Subprocurador General, la adopción simple es el camino que mejor consulta el primordial interés de M. , punto éste -no me voy a cansar de repetirlo- que constituye el vértice del juzgamiento y desplaza cualquier otro tipo de consideraciones.
Tal clase de adopción, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del adoptado con excepción de la patria potestad (art. 331 del Código Civil). No extingue el parentesco con los integrantes de la familia de sangre. Respeta la identidad de origen y permitir tal vez -si el verdadero amor es el sentimiento que anima a adoptante y progenitora- generar una relación que respete la verdad de las cosas y conduzca a una adecuada interrelación. Evita, por otra parte, grave quebrantamiento constitucional: la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país según ley 23.849 (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional), estipula que "los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares...".
De este modo tratamos realmente a M. como sujeto y no como objeto, preservando su derecho " a elegir oportunamente su propio camino, sin la odiosa imposición de situaciones irrevisibles resueltas a sus espaldas. Es apropiado señalar que no se sabe que pasar mañana, por lo que parece ajustado a un principio de justicia no coadyuvar a una suerte de ejercicio omnipotente del poder jurisdiccional que culmine arrebatando los lazos sanguíneos entre el niño y su familia de origen. Otorgar por un lado la adopción y, por el otro, mantener insertado al adoptado dentro de la familia anterior, significa no caer en la ilusoria pretensión de apartar al niño del conflicto. Al contrario, se lo enfrenta a éste, estimando que la asunción del problema por el hijo, incorporándolo a su propia historia lo habilitará para el recorrido de una senda que, aunque dolorosa, contribuirá a su auténtica formación. Se trata de humanizar el conflicto que le toca vivir. El nivel de desinterés parental, suficiente para conceder la adopción, no lo es en cambio para decretar la aniquilación de los vínculos de sangre. La ineptitud de la madre para socializar a su hijo no obsta a la posibilidad de que logre conectarse afectivamente con ‚l" (Mauricio Mizrahi, "El doble rango de la adopción simple en la ley 19.134", La Ley, 1995-D-419, especialmente págs. 430/431).
5. Resta señalar, finalmente, que cualquier objeción de índole procesal que pudiera formularse al criterio postulado desde la visión literal y estrecha del campo de cognición sometido en el recurso en examen, queda superada no bien se repara en la materia que nos ocupa. En efecto, la minoridad es ámbito específico de la justicia de protección, en la cual a toda costa cabe impedir que las exigencias formales frustren el primordial interés en juego, valor jurídico de raigambre constitucional (conf. Morello, "El proceso justo", p. 575, y sgts.). Es precisamente en este terreno donde el Tribunal, en consonancia con la Corte nacional, no vacila en aligerar recaudos teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas sobre menores (vgr. Ac. 47.117, sent. del 16-VIII-94, C.S., causa 41.789, sent. del 8-VI-89, E.D., t. 134, p. 306). Porque, en definitiva, como esta Suprema Corte lo tiene resuelto, el proceso está instituido para hacer justicia y no academia (causa L. 43.755, sent. del 30-IV-91, "Quintana de Ansalde c/ Gatic S.A.").
6. En definitiva, dando respuesta a la cuestión planteada, con los alcances precedentemente explicitados y de conformidad con el dictamen del señor Subprocurador General, voto por la afirmativa, postulando en consecuencia casar la sentencia de segundo grado, manteniendo la de primera instancia y teniendo en cuenta las características del caso propongo imponer las costas por su orden en todas las instancias (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Adhiérome al voto del distinguido colega doctor de Lázzari, salvo en lo que expone en el punto 5.
Deseo agregar -mejor dicho repetir- algo sostenido por el señor Juez de primera instancia y que, estimo, puede servir como corolario a lo dicho por el doctor de Lázzari: "Sólo el transcurso del tiempo establecerá definitivamente esta situación".
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor San Martín, votando en igual sentido.
El señor Juez doctor Pisano, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor San Martín, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada manteniéndose la de primera instancia; con costas por su orden en todas las instancias (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
