FALLOS TEXTOS COMPLETOS (DEL 15 AL 22)

Fallo 15: Cámara de Apelaciones de Esquel. Provincia de Chubut. Adopción simple. Derecho de visita de los progenitores

Fallo 16: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes. Adopción simple. Adopción del tio a su sobrina.

Fallo 17: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Estado de abandono. Madre menor de edad. Imposibilidad de vinculación con el niño

Fallo 18: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Adopción de mayores de edad. Adopción de los hijos del cónyuge. Adpción que no tiene por fin la integración familiar. Derechos de los hijos del pretenso adoptante

Fallo 19: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Fallecimiento del guardador judicial durante el trámite del juicio. Adición de su apellido.

Fallo 20: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Contenciosoadministrativo y de Familia de Villa María, córdoba. Consentimiento de la progenitora. Posibilidad de retractación.

Fallo 21: Suprema Corte de Buenos Aires. Consentimiento de los progenitores. Interés de los adoptantes. Interés superior del niño

Fallo 22: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro. Guarda con fines de adopción. Pedido de restitución de los progenitores.

FALLO 15:

Adopción Simple. Derecho de visitas

El dial del 23 de diciembre de 2004

Esquel, 15 de diciembre de 2004.//-

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por el Sr. M. H. E. a fs. 39, por intermedio de su letrado apoderado, contra la providencia de fecha 15 de octubre de 2004 (fs. 34));; y

CONSIDERANDO: -

1. Que por tal providencia el a quo dispone la intimación a los guardadores de la niña F. M. E. V. (M.) para que cumplan con el régimen de comunicación -o de visitas- dispuesto en los autos principales a favor del Sr. M. H. E., bajo apercibimiento de astreintes y otras medidas.-
2. Que contra tal decisión, a fs. 42/44, sin otro fundamento concreto más que una minuciosa enunciación de las vicisitudes procesales de la causa principal, el letrado apoderado del Sr. E. sostiene que la resolución recurrida le causa a éste un agravio de imposible reparación ulterior, toda vez que se continúa dilatando el cumplimiento de la sentencia dictada por esta Alzada el día 18 de octubre de 2002, registrada bajo el N° 177/02 CANO.-
3. Que conforme a lo reseñado precedentemente, el thema decidendum del recurso de apelación interpuesto se encuentra circunscripto a la vigencia y eventual cumplimiento del régimen de comunicación -o de visitas- establecido en la causa principal.-
Así planteada la cuestión, este Tribunal estima conveniente destacar liminarmente que la misma no puede ser resuelta sino atendiendo al "interés superior del niño", ineludible pauta interpretativa de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN; art. 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño) que condiciona de un modo absoluto cualquier decisión judicial que pueda afectar el estado de bienestar general -en su sentido más amplio: psicofísico, espiritual, moral, material, etc.- al que tiene derecho todo ser humano durante su niñez.-
De tal modo que, aun cuando exista un único apelante -lo que, en principio, impediría empeorar su situación como recurrente (reformatio in peius, doct. art. 277, CPCC)-, no () puede desconocerse que en materia familiar el principio procesal dispositivo -propio de las cuestiones patrimoniales- debe ceder ante el orden público, y que el "interés superior del niño" trasciende el interés particular de las partes -apelante y apelado-; pues, una interpretación distinta implicaría relegar garantías constitucionales dando prioridad a lo que sería un verdadero exceso ritual, con los inevitables perjuicios para el menor derivados de no tomarse una decisión a tiempo.-
4. Que, en los autos "V., F. M. s/ Adopción Simple" (Expte. N° 103/03 CANO, SDC N° 34/03), esta Excma. Cámara ha confirmado la sentencia del Sr. Juez de primera instancia haciendo lugar a la adopción simple de la menor F. M. V. E. (M.) por parte del matrimonio conformado por C. A. B. y L. M. R., actores en esta incidencia, lo cual, más allá de que el referido decisorio se encuentre actualmente recurrido ante el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia, indudablemente modifica el contexto fáctico y jurídico que se tuvo en cuenta al dictar la resolución N° 177/02 CANO. -
Esta situación -para ser coherentes con el cambio de estado de familia dispuesto con la adopción simple- nos plantea una delicada cuestión a resolver, la que consiste en determinar si los padres de sangre tienen derecho de visita respecto a sus hijos adoptados por terceros. -
En respuesta, consideramos acertada la solución dada al problema por el memorable maestro GUASTAVINO, quien expresara: "En la adopción simple, los derechos y deberes resultantes del vínculo de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, con excepción de la patria potestad, que se transfiere al adoptante [...], y, en consecuencia, aunque el derecho de visita se funde en el parentesco -lo que haría considerar que tal derecho subsiste por no haberse extinguido el mismo-, como el deber alimentario en la relación paterno filial se funda más inmediata y estrictamente en la patria potestad, y ésta se ha transferido al adoptante, cabe señalar que el progenitor biológico ha perdido también el derecho de visita al no mediar ya con su hijo obligación alimentaria, pudiendo ostentar a lo sumo interés legítimo que será tutelado en la medida que, según el prudente criterio judicial, coincida con el interés del adoptado. Con acierto la doctrina indica que aunque los padres por naturaleza no hubieran incurrido en un motivo de pérdida de la patria potestad, su pretensión de visita al hijo adoptado por otro ha de contemplarse restrictivamente por ser aconsejable evitar las perturbaciones que para la formación del menor puedan derivar del choque de sentimientos entre dos padres" (GUASTAVINO, Elías P., Régimen de visitas en el Derecho de Familia. Artículo 376 bis del Código Civil, JA, 1976-I, 660. En sentido concordante, véase: MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos, p. 55 y s., Hammurabi, Bs. As., 1997; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia, t. II, N° 1259, p. 418, Perrot, Bs. As., 1969).-

5. Que, si bien es cierto que en algún caso la jurisprudencia ha acordado un régimen de visitas para el padre de sangre por considerarlo justo y no inconveniente para el menor -criterio de excepción que este Cuerpo comparte-, en el sub júdice no se encuentran dadas las condiciones para mantener el régimen de comunicación existente; ello conforme a la opinión de la Sra. Asesora de Menores y del Equipo Técnico Interdisciplinario (ETI), habiendo llegado este último -por medio de las licenciadas Vallés y Tiocrito- a dirigirse al Sr. Juez de primera instancia en los siguientes términos: "Por esto instamos a V.S. a tomar una decisión que dé fin a esta situación de inestabilidad, que brinde un contexto de claridad y orden, teniendo en cuenta el interés superior de la niña" (fs. 673 vta. de la causa principal).-
En suma, necesariamente debemos concluir en que la sentencia de adopción simple pone fin al derecho de visita de los padres biológicos, sin perjuicio de que excepcionalmente los jueces podamos autorizar un régimen de comunicación a favor de los padres de sangre, sólo en la medida en que ello no resulte perjudicial para el menor adoptado. -

6. Que el informe del ETI de fecha 9 de agosto de 2004 (fs. 23 y vta.), firmado por las licenciadas Vallés y Tiocrito, es concluyente al afirmar: "Es importante puntualizar que el contexto conflictivo en el cual se aplicó la medida no ha variado, ya que los protagonistas que deben acompañar a M. son adultos que mantienen intereses aparentemente contrapuestos, de difícil resolución. -
Por todo lo antes expresado sostenemos al igual que en el informe elaborado en Mayo del 2003 en autos caratulados 'E., M. H. s/ Sumarísimo' (Expte. N° 267-103-00) que no es conveniente continuar con el régimen de comunicación dispuesto ya que el costo emocional mayor recae sobre M., en forma negativa".-
7. Que en un todo de acuerdo con el informe del ETI, la Sra. Asesora de Familia e Incapaces, Dra. María Cristina Lanfranconi, en su dictamen de fs. 26 y vta. estima que el régimen de visitas fijado debe cesar. -

8. Que, encontrándose comprometidos la estabilidad emocional de la niña F. M. E. V. -M.- (art. 376 bis, in fine, Código Civil) y el orden público familiar (art. 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 27, CProv.; arts. 1, 2, 6, 8, 82 y concordantes de la Ley N° 4.347), la falta de definición del Sr. Juez de primera instancia -no obstante existir sentencia de Cámara confirmatoria de la adopción simple otorgada, y numerosos dictámenes concordantes del ETI y de la Sra. Asesora de Menores que desaconsejan de un modo absoluto, tanto en los autos principales (fs. 672/673 vta.; 675 y vta.;; fs. 686/687) como en esta incidencia (fs. 23 y vta. y 26 y vta.), el mantenimiento del régimen de comunicación vigente- autoriza a esta Alzada a poner fin inmediatamente a la insostenible situación existente, la que por sus graves implicancias perjudiciales para la menor exige una solución sin más dilaciones.-

Por ello, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut,

-R E S U E L V E

1°) DEJAR SIN EFECTO el régimen de visitas y de comunicación establecido a favor del Sr. M. H. E. respecto de la menor F. M. E. V. (M.).-

2°) COSTAS en el orden causado, regulándose los honorarios de los Dres. R. V. y O. S. G., por la labor desarrollada en esta Alzada, en la suma de $.... para cada uno de ellos. (Art. 14 Dto.Ley 2200). -

-3°) TENER presente la reserva efectuada del denominado Caso Federal. -

4°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.//-
La presente sentencia se dicta con dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 de la Ley N° 1.130 y art. 271, último párrafo, CPCC, texto según Ley N° 4.550). -

FDO.: RANDAL C. ROWLANDS - BENJAMÍN MOISÁ
Gerardo Tambussi, Secretario

FALLO 16:

ADOPCION SIMPLE. Arts. 329, 331, 333, 334, 335 y 336 C.C.. Entrega del menor con fines de adopción. Inexistencia de impedimento legal para que un tío adopte a su sobrina. Ley 24.779. Eliminación de la guarda otorgada por escritura pública que obedeció a una nueva concepción del régimen de adopción. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. Inscripción en el Registro de las Personas

"B. I. y C. M. C. s/ Adopción" - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) - 01/11/2007

"Surge de las constancias de autos que la sra. V., acuciada por circunstancias económicas apremiantes (falta de vivienda y de medios de vida), entregó la niña a su hermano y a su cuñada. Firmó una escritura pública donde se dejó constancia de que lo hacía en carácter de guarda con fines de adopción, pero a los pocos días (una semana) efectuó la denuncia que hemos referido en el considerando II, que dio lugar a la formación de la causa tutelar n° 40.769 del Tribunal de Menores. Si bien no se ha probado que el hermano la presionara a firmar dicha escritura, está claro que la sra. V. manifestó su arrepentimiento y su expresa voluntad de recuperar a su hija (ratificó la denuncia en sede judicial y en presentaciones posteriores en el tribunal). Por lo demás, la posibilidad de la "entrega" de niños con fines de adopción por escritura pública fue eliminada por la ley 24.779, y no puede sostenerse que, habiendo sido tal acto otorgado bajo la vigencia de la ley anterior, haya producido efectos jurídicos, dado que ningún derecho adquirido generó (art. 3 C.C.). Tal eliminación obedeció a una nueva concepción del régimen de adopción, en el que no puede dejar de oírse a la madre biológica (art. 317 inc. a), entre otras innovaciones."

"Entiendo que de las actuaciones no se desprende ese ánimo subjetivo de abandono que el art. 325 inc. c) exige (tesis subjetiva a la que adhiero; conf. causa n° 109.296 bis citada), máxime si se tiene en cuenta que la madre no dejó la niña librada a su suerte sino que se la dejó a su hermano y a su cuñada, con quienes hasta el día de hoy mantiene relaciones, además de tener contacto con su hija, aunque no sea fluido."

"Se desprende de autos que la niña tiene vínculo con su madre biológica y con los hijos menores de ésta, con quienes juega y frecuenta, y así fue manifestado en la audiencia llevada a cabo en esta instancia por todos los intervinientes."

"No advierto que haya razones para que la concesión de la adopción con carácter de simple vaya a "destruir" o perturbar esa relación. Reitero que tal tipo de adopción preserva el vínculo con la familia de sangre (arts. 329, 331, 333, 334, 335 y 336 C.C.), y considero que, dadas las circunstancias particulares del caso, ella es la forma de satisfacer el principio rector en esta materia, el superior interés del niño (arts. 3 y 21 C.I.D.N., arts. 321 inc. h y 330 C.C., art. 3 de la ley 26.061 y art. 4 de la ley prov. 13.298), toda vez que se hará coincidir la patria potestad legal con el ejercicio de hecho de la misma por los guardadores desde hace once años, se afianzará el vínculo paterno-filial ya existente, podrá la niña llevar el apellido de su adoptante como es su deseo, al tiempo que se preservarán las relaciones con la familia biológica, en especial con sus hermanos menores, cuyo superior interés también debe contemplarse (esta Sala, causa n° 109.296 bis citada)."

"Por ello, habiéndose oído a la niña (art. 12.1 C.I.D.N. y 321 inc. 1 C.C.), y prestado su conformidad los hijos de los peticionantes (art. 314 C.C.), de acuerdo con lo dictaminado por el representante del Ministerio Pupilar, propongo que se revoque la sentencia apelada, y se confiera la adopción de la niña M. C. C. V. con carácter de simple (art. 329 C.C.) a los peticionantes, con las consecuencias legales pertinentes."

FALLO 17:

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de diciembre de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Roncoroni, Negri, de Lázzari, Soria, Salas, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 84.186, “E., J. A.. Adopción plena”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la decisión de primera instancia que había denegado el recurso de apelación contra la sentencia que había hecho lugar a la adopción simple del menor.

Se interpuso, por el Fiscal adjunto, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Adelanto y resumo lo que será el sentido de mi voto: el recurso de inaplicabilidad ha sido interpuesto fuera de plazo, y aun si se pensara lo contrario, se advierte que él ataca la denegación de una queja por una apelación que también había sido interpuesta fuera de término. Conforme a esto último, incluso si se entrara a analizar el recurso extraordinario, se advertiría que él tiene por materia la admisibilidad de un recurso ordinario, y que ese recurso ordinario de apelación había sido interpuesto fuera del plazo legal.

He creído conveniente resumir así mi voto, porque la causa presenta innumerables particularidades y hasta anomalías procesales que oscurecen las cuestiones esenciales. Por el mismo motivo, estimo conveniente hacer una breve referencia a los antecedentes relevantes para este recurso de inaplicabilidad.

El titular interino de una Asesoría de Incapaces Especializada en Menores, interpuso recurso de inaplicabilidad de ley. El recurso fue deducido ante el señor Juez de primera instancia, y sin señalar expresamente cuál era la resolución recurrida (ver recurso de fs. 228/234).

Conforme los términos de los agravios vertidos (punto II) debía entenderse que la sentencia atacada era la de la Cámara, que rechazó una queja por apelación denegada. La apelación mencionada, a su vez, se había promovido contra la sentencia de adopción.

Requerido por el señor Juez de primera instancia, el recurrente aclara que el recurso extraordinario de inaplicabilidad se refiere a la denegación de la queja, y a la sentencia de adopción (fs. 239). Esto último era inexacto, no sólo porque el escrito se refería sólo al rechazo de la queja, sino fundamentalmente porque la queja tenía por tema la concesión o inadmisibilidad del recurso de apelación contra la sentencia de adopción. No podía entonces interponerse recurso extraordinario contra la sentencia de primera instancia (la adopción), sino, en todo caso, contra la de segunda instancia (denegación de la queja). Sólo en caso de revocación de esta denegación de la queja, y suponiendo que la segunda instancia resolviera entonces negativamente la apelación, podría recurrirse a la instancia extraordinaria.

Sentado entonces que el recurso de inaplicabilidad sólo puede tener por objeto la denegación de la apelación, debo decir que se lo interpuso fuera de término. En efecto, el recurso se presentó ante la primera instancia, que no era quien había dictado la denegación de la queja que se recurría (art. 279 del C.P.C.C.). En esas condiciones, el señor Juez de primera instancia denegó el recurso extraordinario (fs. 245).

Sin mencionar el anterior rechazo, la Cámara concedió el recurso extraordinario (fs. 276).

Esta concesión es errónea, en todas las variantes que se consideren. En efecto, si se estimara que el rechazo obligaba al recurrente a interponer un nuevo recurso, no podía concedérselo hasta tanto lo hiciera. Pero aun si se pensara que el señor Asesor podía hacer valer el mismo recurso presentado en primera instancia, resulta que el plazo para interponerlo ya había vencido cuando el expediente llega al tribunal que había dictado la sentencia recurrida, es decir, la Cámara.

Lo anterior ya es suficiente a mi juicio para declarar que el recurso es inadmisible. Sin embargo, a mayor abundamiento, debo decir que el propio recurso extraordinario tiene (a su vez) por finalidad, el revivir un recurso ordinario (apelación) que también había sido interpuesto fuera de término (art. 244 del C.P.C.C.).

Tanto la sentencia de primera instancia que denegó la apelación, como la de Cámara que rechazó la queja, señalaron que la apelación del señor Asesor contra la sentencia de adopción era extemporánea. En ningún párrafo de su recurso extraordinario, intenta el funcionario mencionado refutar esa afirmación. Extrañamente sostiene (fs. 231 vta.), con cita de un precedente de esta Corte, que el Asesor de Incapaces está habilitado para apelar aun cuando la sentencia haya sido consentida por el representante del menor. Nada tiene eso que ver, sin embargo, con la idea de que el señor Asesor pueda apelar lo que él mismo ha consentido, omitiendo recurrir en tiempo oportuno (art. 159 del C.P.C.C.).

Finalmente, y como el recurrente ha mencionado en numerosas oportunidades el derecho de defensa que resguarda la Constitución nacional (art. 18) y la de esta Provincia (art. 15), conviene recordar que la contraparte, que afirma la legalidad y justicia de lo decidido, también tiene derecho a la defensa en juicio de sus derechos. Las normas sobre las formas y plazos procesales tienen la finalidad de que todas las partes, y no sólo una, puedan ejercer su defensa.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

En el voto que me precede se reseñan todas las irregularidades procesales ocurridas. Más como señalara en numerosos precedentes, los recaudos procesales tienen por fin cuidar ciertas exigencias de orden externo, no para que los derechos se vean vulnerados sino ‑por el contrario‑ para que su realización resulte en todos los casos favorecida. De otro modo ese orden devendría en ritualismo, es decir, en una forma vacía de contenido ético y no debe olvidarse que el derecho no es una forma, es un contenido.

Surge de autos, que se trata de una mamá ‑menor de edad‑ que ha reclamado a su hijo en cuanta oportunidad procesal ha tenido, aún, ante la falta de asistencia letrada oportuna por parte del Ministerio Pupilar y a pesar de su lamentable desamparo (ver fs. 34, 40‑41, 107‑108, 141, 146, 148, 184‑185).

El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación de las relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo, a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por la Convención de los Derechos del Niño, han quedado desplazados por la increíble gravitación de los desaciertos de orden técnico procesal de quienes precisamente están obligados legalmente para velar por su cuidado.

Derechos fundamentales de dos menores y el orden que surge de los afectos más profundos podrían quedar severamente desconocidos en este juicio, si no se adoptan urgentes recaudos para que ambos puedan establecer el vínculo madre hijo tan tempranamente interrumpido. La aplicación mecánica de plazos procesales y la renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva es incompatible con el adecuado servicio de justicia garantizado en los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de nuestra Constitución provincial.

Juzgo que corresponde casar la sentencia del tribunal de alzada obrante a fs. 224/225 que denegó a la mamá biológica ‑menor edad y sin adecuada representación‑ la posibilidad de revisar la sentencia que otorga a su hijo en adopción simple.

Los autos deberán volver al tribunal de origen a fin de que una vez provista la joven madre de representación legal y necesaria por parte del Ministerio Público, pueda hacer valer su derecho de defensa en juicio.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Soria y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votaron también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Roncoroni.

En el mismo se realiza un acertado análisis de los pasos procesales que siguieron a la sentencia de fecha 5 de junio de 2000 que dispusiera la adopción simple del menor A. C. T. ‑hoy E.‑ (ver fs. 141/ 146) y que, a la postre, determinaron el rechazo del presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Agregaré que este criterio ‑sustentado en el derecho ritual‑ se refuerza con razones vinculadas a los esenciales derechos constitucionales en juego a poco que se contemple el derrotero de la causa que culminó con la adopción simple mencionada. En efecto y sin la pretensión de realizar un estudio exhaustivo del caso, sólo habré de mencionar algunas circunstancias que ‑a mi juicio‑ abonan el acierto de la sentencia de primera instancia que de este modo adquiere firmeza.

Resulta innegable el efectivo abandono a que ha sido sometido el menor A. C. por su progenitora R. desde el nacimiento de aquél el 7 de noviembre de 1997 ‑ver fs. 22 de la causa 16.329 agregada por cuerda‑.

A pocos días de ese hecho (el 19 del mismo mes) la madre escapa del instituto donde se encontraba (fs. 27) desconociéndose su paradero hasta el mes de marzo de 1999 cuando reaparece en el expediente (fs. 141 de la causa citada) sin que surja del informe asistencial referido manifestación alguna en el sentido de querer recuperar a su hijo.

Si bien pueden ensayarse justificaciones para ese comportamiento de la progenitora del niño, lo cierto y objetivo es que el mismo se ha visto privado del afecto y la contención maternos por un período más que prolongado teniendo en cuenta la capital importancia que revisten para la formación de la estructura psíquica y emocional de la persona los primeros meses de la vida, supliendo esa carencia con el cariño brindado en hogares o por diferentes parejas que lo recibieron de manera provisoria (por ej., ver fs. 35, 56 y 60 de la causa 16.329).

Abandono que es admitido por el propio representante del Ministerio Público de Menores en fs. 110, dando ello lugar a la situación de adoptabilidad declarada judicialmente en fs. 112.

A ello pueden agregarse las declaraciones de la abuela y de la tía del menor quienes, frente a la imposibilidad de hallar a la madre de A., manifiestan no poder hacerse cargo del mismo (fs. 46 y 101), llegando a solicitar la primera en audiencia judicial que fuera dado en adopción (fs. 46 cit.).

Manifestación que adquiere especial relevancia desde el momento que provienen de una persona adulta, capaz y por tratarse ‑asimismo‑ de quien ejerce la representación legal de R. R. A., madre de A..

Todo lo anterior ha determinado la entrega en guarda preadoptiva sugerida por el señor Asesor de Incapaces en fs. 110 y concretada por auto de fs. 130 bis del 7 de agosto de 1998 del menor A. a la pareja E.‑C. quienes a partir de ese momento tienen a su cargo la crianza del pequeño, situación que se mantiene hasta la fecha.

Recuérdese que luego de ese momento, al comparecer el 11 de marzo de 1999 la madre biológica nada manifiesta respecto de su intención de recuperar a su hijo (fs. 141), situación que se mantiene durante un largo período durante el cual tanto ella como su madre han realizado concretas peticiones ‑de las que obran constancias en el expediente‑ básicamente referidas a la percepción de un subsidio asignado a la menor R. T.

El 16 de abril de 1999 los guardadores inician los trámites de adopción luego de haber criado al menor A. durante ocho meses. Es así como recién el 1º de junio de 1999 la progenitora del mismo –R. T.‑ y su madre –B. A.‑ manifiestan su intención de recuperar al niño (fs. 34 y 35 de este expediente de adopción).

Frente a ello, el Ministerio Público requiere informes técnicos que indiquen “cuál es el régimen de vida más conveniente” para el menor (fs. 36). Así es como se incorporan a la causa las pericias que indican exactamente en qué habrá de consistir ‑en el particular contexto de este caso‑ el “interés superior del niño” a que alude tanto la Convención de los Derechos del Niño como el art. 321 inc. i del Código Civil.

Los estudios realizados sobre el menor A. indican las ventajas de que permanezca con sus guardadores.

Ello es suscripto por la perito psicóloga (fs. 37) y surge del informe del asistente social que obra en fs. 56.

Por el contrario, la conducta de la progenitora respecto de su intención de recuperar al niño es vacilante frente a los profesionales que la entrevistaron, no existiendo dictamen especializado concreto a favor de que se restaure el vínculo biológico ni en el primero de informes (fs. 103/104) ni en el segundo (fs. 123/125) realizado en respuesta a un nuevo pedido del señor Asesor de que se vuelva a evaluar a la progenitora a los fines de determinar el régimen de vida más conveniente para el menor (fs. 109).

Es más, a la concreta demanda de ese Funcionario, la perito psicóloga es terminante al contestar que “se evalúa la imposibilidad de la menor madre R. T. de sostener un vínculo con su hijo A. que desde el principio se caracterizó por el abandono. Esto confirma lo expresado en fs. 37 por la suscripta y se observa en el presente agravado por el tiempo transcurrido, ya que el niño tiene dos años y tres meses de vida y por la ambivalencia del pedido materno” (fs. 129 con mi resaltado). Respecto de la relación de A. con la pareja E.‑C. se evalúa “el estrecho vínculo con sus guardadores y muy buen desarrollo del mismo, favorecido ello por las positivas características de quienes cumplen la función de papás adoptantes” (fs. cit.).

Entiendo que la importancia de estos informes es crucial ya que fueron los que dieron sustento al dictamen de fs. 131 y a la posterior sentencia de adopción simple de fs. 141 y 146.

De esas calificadas opiniones surge con palmaria claridad que el “interés superior” del menor de autos sólo puede respetarse ‑como surge de esa sentencia‑ si permanece con la pareja de guardadores con los que viene construyendo desde hace más de cuatro años los lazos afectivos a los que se refieren los informes de los expertos.

Por otro lado, es importante recordar que el actual régimen legal no requiere del consentimiento de los progenitores del menor para otorgar la guarda con fines de adopción cuando éste estuvo desamparado moral o materialmente y la situación fue comprobada por la Justicia (segundo párrafo del inc. a del art. 317 del Código Civil) circunstancia que aquí se ha configurado según da cuenta el expediente agregado por cuerda y que ha servido como uno de los fundamentos de la adopción dispuesta (fs. 145 vta.).

En suma, considero que el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado se justifica básicamente por las razones procesales reseñadas en el voto al cual presto mi adhesión, a las que agrego los motivos precedentemente expuestos.

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

FALLO 18:

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 11 de abril de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 95.520, "P. , V. A. . Adopción".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata rechazó el recurso de reconsideración incoado contra la resolución dictada por el juez de trámite que había rechazado la adopción (fs. 61/66).

Se interpuso, por los peticionantes, recurso extraordinario de nulidad (fs. 73/81).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Los recurrentes plantean la vulneración de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, basando sus agravios en la omisión de cuestiones esenciales y en que la sentencia se dictó contra el texto expreso de la ley.

Expresan en su fundamentación ‑en lo relativo al rechazo de la pretensión‑ que el razonamiento dado en la sentencia se halla cargado de un subjetivismo arbitrario, que no resulta lógico si se analizan las constancias de autos bajo los principios de la sana crítica, habiéndose valorado absurdamente los peritajes producidos en la causa como así también el poder otorgado por el señor S. P. .

Señalan que se ha omitido la valoración de hechos fehacientes y decisivos acreditados en la causa.

Aducen asimismo que la sentencia ha sido dictada en franca oposición con lo prescripto por la ley en la materia.

Entiendo que la respuesta que cabe dar al interrogante es negativa y, por ello, la sentencia del tribunal de familia debe mantenerse por los argumentos que paso a desarrollar.

Desde el plano estrictamente técnico recursivo, sabido es que las quejas como la aquí articulada sólo pueden fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, la falta de fundamentación legal, el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces o la no concurrencia de la mayoría de opiniones ‑arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia‑ (conf. Ac. 94.349, resol. del 15‑VI‑2005).

Ninguno de los motivos que la manda constitucional establece para el andamiento de la presente vía extraordinaria se patentiza en el pronunciamiento.

En efecto, si bien el demandado invoca la violación de los arts. 168 y 171 de la Carta local ‑en su numeración anterior‑ no se observa argumentación alguna basada en los términos señalados desde que los agravios traídos se vinculan con supuestos errores de juzgamiento tales como la arbitrariedad en la ponderación de las constancias de la causa y vulneración de derechos constitucionales, temas ajenos al medio de impugnación intentado y propios del de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 93.578, resol. del 2‑III‑2005).

Así también se ha puntualizado que resultan ajenos a esta vía recursiva los agravios que se sustentan en la eventual ausencia de tratamiento o deficiente examen de la prueba, calificando de absurda y arbitraria a la sentencia y denunciando transgresión del art. 18 de la Constitución nacional (conf. Ac. 86.161, resol. del 16-X-2002; Ac. 84.322, sent. del 6-X-2004; Ac. 83.754, sent. del 11-V-2005).

A ello cabe adunar que el quebrantamiento del art. 171 de la Constitución de la Provincia sólo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica, faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes, pero cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional la sentencia que ‑como en el caso‑ está fundada en expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por vía del recurso de nulidad la correcta o incorrecta fundamentación de la decisión (conf. Ac. 84.270, sent. del 8‑VI‑2005).

Lo hasta aquí expuesto evidencia que el recurso incoado no demuestra la concurrencia de los supuestos que condicionan su procedencia, resultando ‑entonces‑ insuficientemente fundado (art. 31 bis de la ley 5827, incorp. ley 12.961).

II. Sin embargo, entiendo que es necesario superar el marco estrictamente ritual que implican tanto el remedio procesal deducido como la aplicación del art. 31 bis de la ley 5827, para adentrarse a la lectura integral de los hechos que rodean el pedido y a la solución a que arribó el tribunal a quo, debido a la trascendencia de las cuestiones que involucra la pretendida adopción de personas mayores de edad.

En este proceso se ventila el pedido de adopción simple realizado por el señor C. M. respecto de los dos hijos mayores de edad de su cónyuge.

El tribunal de familia rechazó la pretensión por entender que el motivo real de la misma ‑consistente en el otorgamiento de la nacionalidad española a los pretensos adoptados‑ no se vincula con los fines de integración familiar que requiere la ley.

Por las razones que a continuación expongo, considero que el sentenciante dio una solución acertada al caso.

1. La ley no impide la adopción de personas mayores de edad. De hecho la contempla como uno de los supuestos en el caso de la "adopción integrativa" o de "integración familiar", regulado en el art. 311 del Código Civil (según ley 24.779). A través de ella, y en el caso particular de adopción de los hijos del cónyuge del adoptante, se busca "integrar a la familia legítima constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos" (Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de familia", t. 2, 3ª ed., Ed. Astrea; Bs. As., 1998, p. 609).

Claramente se trata de casos excepcionales desde el momento que el instituto de la adopción tiene como claro norte y fundamento la protección de la minoridad desamparada.

Entonces, a partir de que la adopción integrativa busca un objetivo que se aparta del régimen adoptivo general, entiendo que su operatividad debe ser analizada cuidadosamente a los efectos de determinar si un pedido de este tenor ‑además de cumplir con la finalidad de integración familiar‑ no colisiona con otros derechos o intereses también merecedores de protección, como podrían ser los derechos hereditarios y alimentarios que estuviesen eventualmente en juego.

En el presente caso, surge de los antecedentes de la causa la existencia de un hijo biológico de la pareja conformada por el señor C. M. y su cónyuge (v. informe fs. 37/38). El mismo es D. A. C. , mayor de edad y quien, indudablemente, es legitimario conforme los arts. 3592 y 3593 del Código Civil (según ley 23.264).

A su vez, siendo que no se menciona como fallecido al padre biológico de los pretendidos en adopción y que el estado civil de la madre que consta a fs. 4 es el de divorciada, podría presumirse ‑en principio‑ su existencia lo que lo haría en tal caso titular de los derechos alimentarios estatuidos en el art. 367 del Código Civil (según ley 23.264); y, también, de derechos hereditarios sobre los bienes de sus hijos en el caso de que éstos fallecieran sin descendencia (art. 333 del Código Civil, según ley 24.779).

a) La existencia de un descendiente del adoptante, como es D. A. C. , merece una particular atención en esta pretendida adopción integrativa. Principalmente si añadimos a lo que hasta aquí se ha reseñado, que del informe donde surgió que aquél es "hijo del matrimonio" se indica, además, que el mismo presenta "problemas psiquiátricos" (v. fs. 37 vta.).

Entonces, si frente a un pedido de adopción que posee como finalidad principal el otorgamiento de la nacionalidad española a los pretensos adoptados (como surge con claridad del informe del Asistente Social a fs. 38 y del escrito de fs. 41/vta.), advertimos, a su vez, la existencia de un hijo del matrimonio afectado por problemas de salud, indudablemente se torna necesario tomar los recaudos pertinentes para proteger al mismo en estas circunstancias, a fin de que no sufra ningún menoscabo en sus derechos.

La discapacidad requiere una protección especial, ínsita en las medidas de acción positivas que preceptúa el art. 75 inc. 23 de la Constitución nacional. Entonces, la necesidad de un firme amparo en esas circunstancias se contrasta con evidencia aún mayor cuando en el pedido de adopción aparecen desdibujados otros fines tales como la inserción del individuo en un núcleo familiar, su formación educativa, la contención afectiva, que carecen en la especie de la necesidad perentoria de una cabal satisfacción, y se presenta como muy débil la motivación invocada para acudir al instituto de la adopción (el otorgamiento de la nacionalidad española a los pretensos adoptados).

Además, en este caso de adopción no existe un interés superior que ‑como el que resulta de la condición de menor, que por lo expuesto no se encuentra en juego‑ merezca tutela privilegiada respecto de otros que derivan de fuentes jurígenas igualmente trascendentes.

Tal como se anticipó previamente existe una cuestión ‑regida por el orden público‑ que puede verse afectada por el pedido del señor C. M. . Concretamente, la adopción de dos personas por su padre biológico haría que D. viera afectado gravemente su derecho hereditario ya que tendrá que concurrir al sucesorio de su progenitor junto con los dos hijos adoptivos quienes, a tenor de lo que sostiene la ley y la doctrina cuentan con la misma porción de legítima que los hijos biológicos incluso en los supuestos de adopción simple (conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho de las sucesiones", t. 2, Ed. Astrea, 2001, p. 154; Medina, Graciela, "La adopción", t. II, Rubinzal‑Culzoni, 2001, p. 144). Figura esta última con que debe otorgarse la adopción del hijo del cónyuge, conforme lo dispuesto por el art. 313, in fine, del Código Civil, según ley 24.779 (conf. causa Ac. 67.819, sent. del 30‑VI‑1998).

La legítima ‑sostiene concordantemente la doctrina‑ reviste la impronta de una institución de orden público, que resguarda el interés público y social (conf. Fornieles, Jorge S., "La Protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a la herencia"; "El Derecho", 31‑1040, pto. II, con cita de Demolombe, Ripert y Boulanger, Troplong y copiosa jurisprudencia; en igual sentido María Josefa Méndez Costa, "Legítima y sociedades de familia"; "La Ley", 1979‑D‑238).

Recuerda Eduardo B. Busso que "la legítima se asienta sobre bases tan sólidas como son las del deber moral y social que tiene una persona hacia su familia de proveer a las exigencias económicas de ésta, aún para el tiempo posterior a la muerte" (Algunos aspectos de la protección a la legítima, en "El Derecho", 12‑814).

Y agrega que "ciertas normas precisan caracteres de la legítima que le asignan una fisonomía particular destinada a no ser destruida ni disminuida por subterfugios curialescos ni sutiles argucias" ni "valdría el acuerdo de partes para disminuirla, para gravarla, o subordinarla a una condición".

En consecuencia, los bienes de una persona no pueden ser dispuestos con mengua de la legítima, y la virtual detracción que implicaría en la expectativa sucesoria del hasta aquí heredero legítimo del eventual adoptante en la adopción peticionada, implicaría su clara elusión, con la consecuencia temida por Guillermo A. Borda: que las leyes sobre legítima queden "reducidas al triste papel de un buen propósito legislativo" (El velo de la personería, "La Ley", 142‑1158). Máxime cuando ese hijo no se ha expresado sobre el punto, circunstancia que si bien es facultativa para el tribunal conforme el art. 314 del Código Civil (según ley 24.779), a esta altura del análisis no cabe duda que era necesaria su participación en el juicio, debido al particular estado de salud del mismo y teniendo en cuenta que su derecho sucesorio se vería afectado por la adopción en cuestión.

b) En cuanto al padre biológico de los pretensos adoptados, en su caso, si bien el art. 311 del mismo cuerpo legal sólo requiere el consentimiento de estos últimos, comparto la opinión que sostiene que resulta necesaria la intervención del progenitor en el proceso. Pues de lo contrario se afecta el derecho de defensa en juicio del mismo (Medina, Graciela, "Adopción de mayores de edad"; "Jurisprudencia Argentina", 1998‑I, p. 658; Cifuentes, Santos (dir.), "Código Civil. Comentado y anotado", t. I, Ed. La Ley, año 2003, Bs. As., págs. 261‑262), toda vez que podría ser privado de los derechos hereditarios ya mencionados y eventualmente ver menguados los alimentarios. También está la posibilidad de la incidencia de la necesaria consecuencia de la modificación del nombre, que incluso deriva en la alteración de algo tan significativo desde el punto de vista del orden social como es el derecho deber de identidad.

2. A modo de conclusión, considero que las motivaciones ajenas a esta adopción excepcional (el otorgamiento de la nacionalidad española a los pretensos adoptados), como bien lo evidenció el tribunal, constituyen fundamento suficiente para confirmar la sentencia impugnada.

Pero, asimismo, estimo necesario resaltar que la afectación concreta de los intereses del hijo biológico de quien pretende adoptar a dos personas mayores de edad, a partir de la importante reducción de la porción hereditaria que habrá de recibir de su padre, en las circunstancias que han sido descriptas, convalida el acierto de la decisión.

Es que cuando se peticiona una adopción de estas características se debe analizar que esta figura armonice con otros intereses también tutelables que estén presentes en el caso concreto bajo análisis. Y sólo en tales supuestos ‑entiendo‑ podrá admitirse el establecimiento de la nueva filiación.

Por los argumentos expuestos, corresponde rechazar el recurso traído, con costas (arts. 68 y 298 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Pettigiani, con excepción de las consideraciones que efectuara en el acápite II. En efecto, entiendo como indicara en el apartado I, que el recurso extraordinario de nulidad interpuesto resulta insuficiente y, por ende, doy mi voto por la negativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la cuestión planteada también por la negativa.

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Pettigiani, excepto en lo sostenido en el punto II, por entender que los restantes fundamentos expuestos resultan suficientes para resolver el rechazo del recurso aquí planteado (art. 296 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 31 bis, ley 5827, texto ley 12.961; 298, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

FALLO 19:

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a de marzo de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Negri, Soria, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 81.448, "Tello, Jeremías. Adopción".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de adopción plena del menor y a la petición de adicionar al apellido del adoptado el de quien fuera la pareja fallecida del adoptante.

Se interpuso, por la Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. Los antecedentes relevantes de esta causa son los siguientes:

a) el día 4 de diciembre de 1996 nació Jeremías Tello en Mar del Plata (v. fs. 37).

b) El 6 de diciembre de 1996, María del Carmen Tello, mayor de edad y madre biológica del menor, otorgó ante el notario Calabrese, la guarda con fines de adopción del menor a la actora y su entonces concubino Daniel Julio Vallone (v. fs. 38); la pareja inició los trámites para contraer matrimonio a los efectos de acceder a la adopción del menor (v. fs. 25/27).

c) La actora, Olga Beatriz Broglio y su compañero, solicitan judicialmente la guarda judicial del menor (fs. 40), pero por el fallecimiento imprevisto de Daniel Julio Vallone el 23 de marzo de 1997 tanto la guarda como la adopción plena del niño fue otorgada exclusivamente a la actora, quien peticiona, en base a estas especiales circunstancias reseñadas, que el niño Jeremías lleve el apellido "Vallone Broglio" o "Broglio Vallone" (v. fs. 52 vta.).

2. La Cámara, en lo que interesa destacar dado el alcance del recurso traído, adicionó al apellido del menor el del compañero fallecido de la madre adoptiva. Fundó esta decisión en que:

a) La adición del apellido de quien, por vía de la adopción, se iba a convertir en padre adoptivo, nos está hablando, en atención a las pruebas aportadas en autos, de la identidad.

b) La identidad no es igual a la filiación, sino que integra los derechos personalísimos de la persona.

c) La agregación del apellido Vallone no afecta derechos hereditarios de los demás hijos de Vallone.

3. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la Asesora de Incapaces por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 326, 321 inc. i del Código Civil; 12 de la ley 18.248 y la ley 23.849. Solicitó, con el auspicio del dictamen emitido por el señor Subprocurador General, la revocación de esta parcela del pronunciamiento.

4. El recurso no puede prosperar.

De modo liminar señalo que todos aquellos argumentos desarrollados tanto por la Asesora recurrente como por el señor Subprocurador General en torno a la naturaleza y alcance de la adopción, exceden el marco de la cuestión traída a conocimiento de esta Corte, que es la adición o no del apellido del concubino premuerto al de la adoptante, por lo que habiéndoselos desarrollado obiter dicta prescindiré de su consideración.

Denunció la recurrente que la Cámara al confirmar el fallo de primera instancia, en lo que concierne al aspecto impugnado, ha violentado las disposiciones de las leyes 24.779 de Adopción, 18.248 del Nombre de las Personas y 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y que estipula que "los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares".

La Cámara, al imponer como primer apellido el de la adoptante, cumplió con las previsiones legales (art. 326 del Cód. Civ., texto ley 24.779); y no existe en el desarrollo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley demostración de que la adición como segundo apellido de quien iniciara el pedido de guarda con la hoy adoptante (v. fs. 40) signifique infracción legal ni mucho menos que ella esté en colisión con los intereses superiores del niño.

Del supuesto analizado surge que el caso no encuadra, ortodoxamente, en los supuestos previstos en la normativa vigente para poder adicionar el nombre: los adoptantes no eran cónyuges, ni la actora era viuda, ya que para serlo debió estar previamente casada. No obstante ello, en las circunstancias comprobadas en la causa también surge que aquéllos habían exteriorizado la voluntad de casarse y que la decisión de adoptar era la del futuro matrimonio. Considerar que el ordenamiento vigente no permite que los hijos adoptivos lleven el apellido de un tercero ajeno a la adopción cuando fue la fatalidad o el destino lo que impidió consolidar el estado de familia significaría desconocer la realidad particular de ese menor. El tercero no fue un desconocido porque demostró su propósito de ser padre y tuvo en mira cumplir con todos los requisitos legales (ver fs. 4) Estamos en consecuencia dentro del marco de posibilidades que autoriza la regla del art. 19 de la Constitución nacional.

Es por ello que no encuentro violadas las disposiciones de las leyes 24.779 de adopción y 18.248 del Nombre de las Personas: agregar al menor el nombre de quien tuvo intención de adoptarlo es producto de una situación jurídica preexistente que, con las especificidades que presenta el sub lite, no está expresamente resuelta en el plano legal, que tampoco la prohibe.

La decisión asumida se corresponde con la directiva del interés del menor (arts. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Const. nac.) que fue recogida como pauta suprema en la aplicación del instituto de la adopción en el art. 321 inc. i del Código Civil: para el menor, portar el apellido simboliza decir que tuvo un papá, esa identificación es parte de su historia, de su identidad.

Se dijo a través del voto del doctor Pettigiani en la causa Ac. 84.418 (sent. del 19-VI-2002) que ese interés puede ser definido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto; agregando por su parte el doctor Hitters, en la misma causa, que la atención primordial al "interés superior del niño" a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño.

Desde esta atalaya no advierto que la decisión atacada vulnere este principio, teniendo en cuenta lo sostenido por la alzada en orden a que se dispuso la adición del apellido de quien, si viviera, sería el padre adoptivo del menor que convivió con él y forma parte de su historia de vida (v. fs. 186).

Por otra parte, si ese superior interés se viera afectado está previsto el procedimiento para modificar la adición del nombre en el art. 17 de la ley 18.248.

Por todo ello, no habiéndose rebatido idóneamente los fundamentos del fallo ni demostrado las violaciones legales denunciadas (art. 279 del C.P.C.), doy mi voto por la negativa.

El señor Juez doctor Roncoroni, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

El tribunal de origen decidió hacer lugar a la adopción plena del menor Jeremías Tello por parte de la señora Olga Beatriz Broglio y sobre la base de circunstancias de hecho que ponderó cuidadosamente al pedido de adición de apellido solicitado por esta última, ordenando en consecuencia la anotación del niño como Jeremías Broglio Vallone.

La señora Asesora de Menores interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de disposiciones de las leyes del Nombre de las Personas 18.248, aprobatoria de la convención sobre los Derechos del Niño 23.849 y de Adopción 24.779.

Coincido con el voto del colega que me precede en la votación en cuanto a que al imponer como primer apellido el de la adoptante, la cámara dio cumplimiento a las previsiones legales (arts. 326 del Código Civil, t.o., ley 24.779 y 12 de la ley 18.248).

Del mismo modo suscribo que la recurrente no logra demostrar que la adición del segundo apellido -perte-neciente a quien iniciara el pedido de guarda con la hoy adoptante y fallecido al momento de solicitar la adopción plena- configure infracción legal ni que tal decisión colisione con los intereses superiores del niño (arts. 321 inc. i del Código Civil, t.o., ley 24.779 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño).

Habida cuenta entonces que los fundamentos de la sentencia recurrida no han sido idóneamente cuestionados ni acreditadas las violaciones legales apuntadas, doy mi voto también por la negativa.

Los señores jueces doctores Soria y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

JUAN MANUEL SALAS

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI

FRANCISCO HECTOR RONCORONI DANIEL FERNANDO SORIA

ADOLFO ABDON BRAVO ALMONACID

Secretario

FALLO 20:

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Contenciosoadministrativo y de Familia de Villa María

22/06/2006

ADOPCION ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ MENOR ~ RESTITUCION DE MENORES ~ VINCULO BIOLOGICO

Publicado en: LLC 2006, 865 - LLC 2007 (octubre) , 908, con nota de Néstor E. Solari;

Cita Online: AR/JUR/2228/2006

Hechos

Un matrimonio había recibido en guarda con fines de adopción a un niño recién nacido con el consentimiento de su madre biológica, quien luego reclamó la restitución de su hijo. La Cámara revocó la resolución del juez de grado en cuanto había acogido la restitución pretendida.

Sumarios

1. 1 - Debe rechazarse el pedido de restitución del menor dado en guarda con fines de adopción por su madre biológica a pocos días de su nacimiento, ya que la restitución fue pedida luego de transcurridos ocho meses de su entrega y existe una probada inconveniencia de que el niño sea insertado en manos de una madre que habitualmente no tiene trabajo, que siempre ha tenido relaciones poco recomendables, que vive de "prestado" en casa de su padre formando un núcleo familiar no aceptado por el vecindario y que brinda a su hijo mayor una crianza pésima

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada

Jurisprudencia Vinculada (*)

Corte Suprema

La CSJN en "S., C.", 02/08/2005, LA LEY, 2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto - LA LEY, 2005-D, 873 – DJ, 05/10/2005, 328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.) – ED, 214, 145 , sostuvo que: El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico, sino que comprende además los vínculos creados por la adopción, los cuales deben ser alentados por el derecho como tutela del interés superior del niño (del voto de los doctores Petracchi, Belluscio y Maqueda).

Tribunal Superior Provincia

SCBuenosAires, "C., L. E. y otro c. A., O. M. y otro", 19/02/2002, DJBA 163, 126 .

2. 2 - Si bien la evidente primera preferencia para guardar al hijo lo da la relación materno filial, la relación de adopción —en ciertos casos— debe ser preferente a aquélla y tiene, Corte Suprema

Tribunal Superior Provincia

SCBuenosAires, "C., L. E. y otro c. A., O. M. y otro", 19/02/2002, DJBA 163, 126 .

(*) Informacion a la época del fallo.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Villa María, junio 22 de 2006.

1ª ¿Es justa la resolución recurrida? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Olcese dijo:

1. Que el recurso de apelación de que se trata, ha sido interpuesto en tiempo propio, según se colige de la fecha de la resolución recurrida (04/02/2005) y de la del cargo del escrito recursivo (fs. 142 – 16/03/2005), siendo resolución recurrible, todo ello conforme a lo previsto en los arts. 361 inciso 1, 366 y concordantes del CPCC., ley 8465 y sus modificatorias.

2. El caso admite el siguiente compendio: Comparecen C. A. M. y G. E. P. (fs. 7), solicitando la guarda judicial con fines de adopción del menor A. T. R., que les fuera entregado por su madre biológica, M. L. R., a los pocos días de nacido. Acompaña con su solicitud un escrito firmado por R., cuya firma está certificada por Escribana Pública. En tal escrito la madre biológica del menor expresa que: "con fecha diez de diciembre del corriente año (2003) ha dado a luz un niño..., al que por su situación económica sumamente precaria y otras razones muy personales,... ha llegado a la conclusión que le va a resultar prácticamente imposible proveer al nacimiento y enfrentar la crianza y educación de otra criatura... Todo ello la ha llevado a tomar la decisión de entregar la criatura que ha nacido, en Guarda para su posterior adopción, al matrimonio conformado por C. A. M. DNI... y G. E. P. DNI..., ...personas de su conocimiento y de su absoluta confianza. Una vez iniciada la Guarda Judicial, ratificará esta manifestación ante quien corresponda....".

3. La madre biológica del menor comparece a fs. 44, con el patrocinio letrado del doctor A. R. Ch. constituyendo domicilio. Tras fracasar dos audiencias fijadas con el objeto que M. L. R. ratifique o rectifique la entrega de su hijo en guarda judicial con fines de adopción al matrimonio M. P., finalmente con fecha doce de agosto de 2004 comparece M. L. R. (fs. 46/47 vta.), acompañada de su abogado patrocinante y solicita al tribunal la restitución de su hijo A. T. R. rectificando en todos sus términos lo expresado a fs. 6, cuya firma reconoce al pie de la misma. En tal oportunidad expresa que estando en convivencia con A. S. y siendo ya madre soltera de otro hijo, quedó embarazada del menor de autos. Que ante tal situación le manifiesta a su concubino dicho acontecimiento no encontrando en él el apoyo requerido para asumir la paternidad, retirándose y dejándola desamparada. Frente a ello recurrió a sus progenitores, quienes en su momento tampoco le brindaron el apoyo necesario para afrontar dicho embarazo. En ese momento, expresa la compareciente que se encontraba en un estado de crisis, no sabiendo afrontar la situación. Faltando tres meses para dar a luz, una amiga A. G. le comentó que un matrimonio quería adoptar y si no estaba interesada en darlo en adopción, a raíz de ello toma la determinación de entregarlo. Este matrimonio se puso a su disposición en todo lo que necesitara para llegar a buen término con el parto. Tres días después del nacimiento, cuando ya tenía el alta médica se hicieron presentes en el Hospital Pasteur el matrimonio M. P. haciéndole entrega de la criatura. M. L. R. hace saber al tribunal que en el transcurso de los ocho meses que transcurrieron siempre tuvo contacto con su hijo A. T. y semanalmente su hijo mayor N. A. tiene contacto con su hermano. Expresa que siempre tuvo la intención de recuperar a su hijo, y habiéndose revertido su situación económica y familiar desde hace ya cuatro meses a la fecha, solicita la restitución de su hijo, toda vez que cuenta con el apoyo de sus padres y está trabajando en un negocio de carnes. Ofrece como prueba la testimonial de su progenitor y de su hermano, solicitando al tribunal que sea evaluada por la psicóloga del Equipo Técnico, como así también que se le practique una encuesta ambiental.

4. A fs. 49 obra agregado en autos el informe de la licenciada en trabajo social, que surge de la entrevista realizada a los guardadores. En dicho informe se destaca que los entrevistados están dedicados al cuidado y atención del niño; no teniendo, en la actualidad, inconvenientes en mantener contacto con el niño N. R. Aparentemente están dispuestos a que dicha relación perdure a través de los años. Se considera importante que los entrevistados reciban asesoramiento psicológico, a los fines de intentar ser lo más claros posibles con el menor de autos y su hermano. Por tal motivo se considera importante que la adopción sea simple.

5. A fs. 58/59 comparece ante el tribunal A. J. R., progenitor de M. L. R., manifestando que su hijo J. L. no pudo comparecer a la audiencia por estar de viaje. Expresa que él junto a su hijo han decidido apoyar y dar la debida contención a su hija para poder criar su bebé en caso de hacerse cargo del mismo, estando de acuerdo con la decisión tomada por su hija de recuperar a su nieto.

6. A fs. 62/63 vta. la licenciada en trabajo social, L. V. informa sobre la intervención técnica realizada en el domicilio de M. L. R., progenitora del menor A. T. Manifiesta, entre otras cosas, que se percibe a R. con deseos de recuperar a su hijo T. Destaca M. L. R. que durante todo momento su hijo N. tuvo conocimiento de la existencia de su hermano, siendo éste el nexo entre la madre y el niño. Por tal motivo se considera importante que más allá del lugar adecuado del menor de autos, él mismo continúe en contacto con su hermano.

7. A fs. 66 comparece ante el tribunal M. L. R., con el patrocinio letrado del doctor A. R. Ch., y manifiesta que con fecha 23 de agosto de 2004 formuló denuncia en la Fiscalía de Segundo Turno en contra de los guardadores, con motivo de lo acontecido el día 18 de agosto del mismo año, cuando C. A. R. compareció al domicilio del padre de la denunciante y manifestó que si le quitaban el niño se mataría y también le quitaría la vida al niño.

8. A fs. 89/91 obra agregado a autos la evaluación psicológica, de M. L. R., realizada por la licenciada A. E. M., en la que se estima conveniente que R. realice orientación psicológica y seguimiento profesional.

9. Con fecha 04 de febrero de dos mil cinco se dicta el Auto Interlocutorio Uno, por el que se resuelve: "1) Ordenar la restitución de A. T. R., DNI. N°... a su madre biológica, M. L. R., DNI. N° ... (arts. 40, corrs. y concs. ley 9053, arts. 3°, 7°, 8°, 9°, 21 inc. a) corrs. y concs. de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849). 2) Protocolícese....".

10. Con fecha 10/03/05 comparecen C. A. M. y G. E. P. y M. L. R., ambas partes con sus letrados patrocinantes y en conocimiento del auto anteriormente citado, acompañan un acuerdo firmado por ambas partes, por el que convienen que el menor quedará con los guardadores (ver fs. 133/134 vta.).

11. En la oportunidad fijada para la lectura del Auto Interlocutorio Uno del 4 de febrero de 2005 (fs. 136), el doctor a. R. Ch. manifiesta que "hace aproximadamente treinta días, compareció a su estudio la madre biológica del menor manifestando que luego de una evaluación, en la cual daba como resultado que su padre no le brindaba el apoyo prometido, igualmente su hermano, a raíz de problemas familiares propios, tampoco le brindaría el apoyo anteriormente prometido. Toma como decisión que lo más conveniente para el niño es dejarlo junto con los guardadores". 12. Contra dicha resolución los guardadores interponen recurso de reposición y apelación en subsidio (fs. 141/142), el que fuere concedido con fecha 17 de marzo de 2005 (fs. 144). Evacua vista la Asesora de Primer Turno (fs. 145/146 vta.).

II. Expresión de agravios de los recurrentes (fs. 172/184):

13. A fs. 172/185 comparece el apoderado de los guardadores, doctor F. D. S. (Carta poder fs. 165) y expresa agravios. Manifiestan los recurrentes que el primero de los agravios lo constituye el hecho de que el auto recurrido, que ordena la restitución del menor, se asienta sobre dos pilares fundamentales, uno de ellos es que la madre biológica del menor (según el fallo) lo entregó en guarda a raíz de un estado de carencia material y afectiva existente al momento del nacimiento, el otro es un probable vicio en la voluntad de la madre biológica en la entrega del menor. Ambos argumentos son absolutamente falsos. No se ha tenido como norte el interés superior del niño durante todo el proceso, ni tampoco se ha dimensionado adecuadamente lo que significa una entrega en guarda, como la efectuada en autos. Los recurrente hacen un repaso de todo lo que ha ocurrido a lo largo del proceso (pedido de la restitución del menor por parte de su madre biológica, declaración testimonial del progenitor de R., encuesta socio-ambiental realizado en la casa de M. L. R., evaluación psicológica, etc.). Afirman los recurrentes que obran incorporados a la causa son claros y contundentes, y que no han sido tenidos en cuanta en absoluto por el Juez al momento de dictaminar. Por otra parte niegan los recurrentes que haya existido un consentimiento defectuosos o viciado en la voluntad de la madre biológica cuando entrega el niño en guarda. Dicha argumentación del a quo se elabora sobre la base de un desconocimiento absoluto del expediente, ya que no existió nunca, vicio alguno en la voluntad de la madre biológica del menor, siendo el consentimiento prestado por ésta, absolutamente libre y con todas las garantías necesarias. R. no manifestó su voluntad de recuperar al menor la primera vez que compareció al tribunal, antes compareció a una audiencia que no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia de los guardadores, y en una nueva oportunidad, en la que se la cita nuevamente, la misma no comparece. Cuando comparece con patrocinio, ya habían transcurrido 8 meses de la entrega en guarda del menor, por lo que aparece desacertado por parte de ésta, invocar en dicha oportunidad los efectos del período puerperal, que dura apenas unos días desde el parto. Dicho estado puerperal no ha sido acreditado. Resaltan los recurrentes que con fecha diez de marzo de dos mil cinco (fs. 136), en la oportunidad fijada para la lectura del Auto Interlocutorio Uno, el doctor A. R. Ch. manifiesta que compareció a su estudio la madre biológica del menor manifestando que luego de una evaluación toma como decisión que lo más conveniente para el niño es dejarlo junto con los guardadores. En segundo lugar se agravian los recurrentes porque la resolución objeto del recurso contiene vicios de nulidad, los cuales ameritan que la misma sea dejada sin efecto. Afirman que el Auto Impugnado toma como base para su resolución, entre otras cosas, el dictamen del Ministerio Pupilar de fs. 97. Dicho escrito contiene vicios de forma y de sustancia: no tiene sello distintivo del tribunal, tampoco tiene sello aclaratorio, por lo que no se sabe quien ha firmado, para colmo de males figura la leyenda P.A.T. (por ausencia temporaria), lo que significa que quien lo dictó no es la asesora que ha intervenido históricamente en el juicio, motivo por el cual dicho/a funcionario/a seguramente ha desconocido los pormenores de la causa. Dicha evacuación de vista contiene vicios en la sustancia de la misma ya que es una simple diligencia, no tiene forma de escrito ni desarrollo argumentativo. Otro de los elementos que nulifican la sentencia apelada, es el hecho de que no se ha dado cumplimiento a la legislación de fondo en la materia. Conviene recordar que la ley 24.779 establece (art. 317, C.C.) que para otorgar la guarda, y a contrario sensu para no otorgarla, es necesario: citar a los progenitores del menor; tomar conocimiento personal del adoptado y tomar conocimiento de los adoptantes; todo ello bajo pena de nulidad, tal como reza el último párrafo del art. 317 del C.C.. En el caso que nos ocupa, cabe tener en cuenta que el Juez a quo nunca ha tenido contacto personal con el adoptante. En tercer lugar se agravia por la falta de respaldo legal de las actuaciones y por ende de la sentencia apelada, lo actuado en autos no tiene un respaldo legal que la invista de autoridad necesaria para adherir a la misma, es notoria no sólo la falta de sustento fáctico, ya que no guarda relación con los hechos, sino es fácilmente perceptible la falta de adecuación de la misma a la normativa vigente, y a los principios rectores en materia de derecho de familia. Agregan los recurrentes que, no se ha dado cumplimiento al principio de función conciliadora que debe regir en esta clase de procesos. En el caso de autos existe un acuerdo de partes, ratificado el contenido del mismo en una audiencia (fs. 136). Es decir que hubo por las partes involucradas un acuerdo, y el mismo fue absolutamente desconocido por el tribunal, el cual no lo consideró relevante a la hora de resolver. Por otra parte afirman que no se ha respetado el interés superior del niño, ni la Convención sobre Derechos del Niño, esto se desprende de la resolución apelada, pareciera que la atención a los pedidos de la madre biológica, con todos los problemas psicológicos, familiares, económicos y sociales que esta tiene y están debidamente acreditados en autos, están por encima del bienestar del menor, de sus afectos, de su estabilidad espiritual y emocional, y de todas aquéllas circunstancias jurídicamente protegidas que exceden el mero marco biológico, y que en este caso no han sido tenidos en cuenta. A todo ello agrega más adelante que el fallo atacado recepta una subestimación del significado e importancia de la guarda dada mediante instrumento notarial, la cual es una muy importante herramienta probatoria de la guarda de hecho, siempre que como en este caso, los pretensos adoptantes lo aporten a la justicia para iniciar judicialmente los trámites correspondientes. En cuarto lugar cita como hechos graves no receptados en la resolución objeto de la apelación todas aquellas cuestiones o hechos que se han suscitados en el expediente y que no han sido tomados en cuenta al momento de dictar el Auto Interlocutorio que a la postre terminó virtual de apelación ante esta segunda instancia. Enuncia como hechos graves: a) Falsa denuncia de la madre biológica hacia los pretensos guardadores, los hechos denunciados son de extrema gravedad. La falsedad de la denuncia efectuada por R., con el patrocinio letrado del doctor Ch., ha quedado demostrada por los dichos de ella misma, cuando en el escrito de fs. 133/134 manifiesta lo siguiente: "... Sólo solicito de los guardadores que mi otro hijo, vuelva a concurrir a visitar al niño como lo hacía hasta que por una ligereza quizás de mi parte y algo influenciada por varias amigas resolví hacer una denuncia penal al matrimonio M. P...", a confesión de parte relevo de prueba, como reza la vieja expresión; b) El proveído de fs. 135 no fue atendido, a fs. 135 obra un proveído firmado por la doctora M. O., el cuál dice: "Téngase presente", y lo que se tiene presente es el convenio arribado por las partes de fs. 133/134 relativo a la ratificación en sede judicial de la entrega en guarda del menor al matrimonio guardador. Que hay que tener en cuenta que dicho acuerdo fue presentado al Tribunal antes de la audiencia de lectura de sentencia, y al haber sido decretado (fs. 135), el mismo debería haber sido o bien receptado en la sentencia, o bien erigirse en causal de suspensión del acto de lectura de sentencia para su correcta incorporación al proceso; c) Débil estructura del andamiaje probatorio, se observa claramente en todo el expediente, que las pruebas arrimadas al procesos son insuficientes. Pide, en definitiva, se revoque el auto recurrido, otorgando la guarda judicial con fines de adopción del menor A. T. R., al matrimonio pretenso adoptante M. y P..

III. Contestación de la expresión de agravios (fs. 187/194 vta.):

14. Contesta M. L. R. al primer agravio, que no es cierto que uno de los pilares en que se basa la sentencia de primera instancia sea la carencia material y afectiva de la madre y su entorno al momento del nacimiento del hijo, como expresa el recurrente. Contesta que en realidad, si observamos a fs. 101 el a quo de Primera Instancia estableció como principal pilar el art. 40 que expresamente establece que "... para la manifestación de voluntad de los progenitores (con fines de adopción), se deberán observar las siguientes reglas: a) ... b) Cuando la manifestación de voluntad se hubiere formulado al momento del nacimiento del niño, el juez fijará dentro del término de sesenta días una nueva audiencia a los fines que los progenitores ratifiquen o rectifiquen su consentimiento, bajo sanción de nulidad. c)...". A la afirmación hecha por los recurrentes en cuanto a que R. comparece a la audiencia el 30/06/2005 y nada dice sobre sus intenciones de recuperar el menor, por lo que no se puede alegar estado puerperal alguno, responde la apelada que el 30/06/2005 se había fijado una audiencia y fue la parte contraria la que no compareció, por tal razón y ante la ausencia injustificada de la misma y ante el asesoramiento del personal de barandilla se realizó un simple comparendo y se solicitó por incomparecencia del demandado se fije nuevo día y hora de audiencia. Es absurdo pensar que sea esa la oportunidad para realizar la manifestación de voluntad requerida para solicitar la restitución del menor. En cuanto a la audiencia del 7 de julio de 2004, expresa la apelada que si se observa la certificación obrante a fs. 40 se puede apreciar que la misma expresa que la audiencia no se llevó a cabo por la incomparecencia de la suscripta pese a estar debidamente notificada, cuando en realidad a fs. 39, es decir la foja anterior, consta la cédula de notificación que fue diligenciada en forma indebida, ya que la misma se realizó el mismo día 07/07/2004, es decir el día de la audiencia, no dando a la suscripta la posibilidad material de tomar conocimiento a tiempo para concurrir a la audiencia y menos aun para realizar alguna declaración de voluntad. Por otra parte expresa el recurrente que R. nunca presentó en autos el certificado de trabajo que oportunamente se le solicitara, a ello contesta M. L. R. que el tribunal nunca notificó en forma fehaciente por medio de cédula de notificación que la misma deba acompañar dicho certificado, razón por la cuál no se ha acompañado. El recurrente al referirse a la relación de R. con su progenitor expresa que surge de las manifestaciones del propio padre que las relaciones entre estos no eran buenas, a ello contesta la parte apelada que de sus manifestaciones solo se desprende que el mismo no tenía mucho contacto con ella debido a su trabajo, pero eso era antes, no ahora. Afirma, por otra parte, que surge del informe socio-ambiental que R. tenía y tiene constituido su propio hogar, que si bien no era propio sino alquilado, esto no es obstáculo para solicitar la restitución del menor. Por si ello fuera poco según lo manifestado en dicha audiencia R. es ama de casa y empleada, poseyendo ingresos que si bien no son suficientes resultan dignos a la hora de hacerlos valer. En cuanto al estado puerperal es manifestado por la ciencia, la doctrina y la jurisprudencia y cualquier diccionario español que el sólo hecho de que la madre de a luz a un hijo, hace que la misma se encuentre en estado puerperal. Pero si ello fuera poco del mismo expediente en su conjunto se desprende el estado puerperal de la madre. Es más, el solo hecho de dar un hijo en forma inmediata de su nacimiento, demuestra que la misma se encuentra en estado puerperal, el hecho que la madre luego de transcurrido seis meses (ocho en este caso) haya rectificado su decisión hace presumir que la misma (y conforme lo establece la ciencia) salga de ese estado puerperal. En definitiva todo y cada uno de los hechos e incluso el derecho demuestran la existencia del estado puerperal. Respecto del acuerdo celebrado y firmado entre los pretensos adoptantes y la madre biológica de fs. 133/134 expresa M. L. R. que en dicha oportunidad, haciendo una mala evaluación de la situación del presente juicio y a los efectos de no seguir litigando y padeciendo el no contacto con el menor y la posibilidad de que esto se extendiera como finalmente sucedió y desesperada por tener contacto con el menor, llegamos a un acuerdo por el que yo les dejaba la tenencia y ellos me permitían que mi hijo y yo pudiéramos tener contacto con el menor. Habiendo acontecido lo no querido, es decir la dilatación del presente proceso, es que dejo revocada mi declaración de voluntad en el mismo y solicito a este tribunal arbitre los medios necesarios para terminar con este padecimiento de una madre que tiene imposibilitado el contacto con su hijo y solicito se me restituya el menor conforme fuere manifestado con anterioridad, dejando firme el auto de primera instancia. Por otra parte, el apelante afirma que el Juez nunca ha tenido contacto personal con el adoptado, todo ello en violación del art. 317 del Código Civil. A ello responde que es de tener en cuenta que dicho articulado es a los efectos de dar en adopción a un menor y aquí lo que se está discutiendo es si se debe o no restituir el menor a la madre biológica. Por tal razón dicho agravio sería improcedente. Agrega, que el menor es un bebé, que recién hoy está cumpliendo sus primeros años de vida, por lo cual es innecesario que el mismo sea "escuchado" por el tribunal, más teniendo en cuenta que el mismo no habla. Expresa el apelante que todo lo actuado no tiene respaldo legal que la invista de la autoridad necesaria para adherir a la misma. A ello responde la contraria que el a quo ha valorado como pilar fundamental para tomar su decisorio el art. 40 de la ley 9053 el que expresamente manifiesta: "Cuando la guarda fuera solicitada para ulterior adopción, deberán cumplimentarse los requisitos previstos en el art. 317 del Código Civil". En lo relativo al interés superior del niño, afirma M. L. R. —mediante letrado patrocinante— que es de considerar que el recurrente expresa que sólo se tuvo en miras la voluntad de la madre. Ahora debemos preguntarnos, cuáles son los párrafos que el apelante tomó para hacer dichas declaraciones. Luego de hacer un análisis de la sentencia del a quo, no logró encontrar ningún párrafo que acredite que sólo el juez inferior tuvo en cuenta el interés de la madre biológica. Más teniendo en cuenta que la familia guardadora amenazó con quitarse la vida y la del menor en caso de que se le intentara quitar el menor. Cita artículos de la Convención de los Derechos del Niño; y afirma que no se respalda el interés superior del niño si este permanece con una familia sustituta litigante, celosa del menor a punto tal que es capaz de amenazar con quitarse la vida y quitarle la vida al menor. Niega que la denuncia de la madre biológica hacia los pretensos guardadores sea falsa, según informe del doctor P. en barandilla se llegó a imputar a los guardadores en virtud de dicha denuncia. Niega, por último, que exista una débil estructura del andamiaje probatorio. Pide, en definitiva, se deje firme el Auto Interlocutorio Uno del 04 de febrero de 2005.

15. Contestados los agravios por la parte apelada, se ordena correr traslado al Ministerio Pupilar (Asesora Letrada de Primer Turno), quien contesta (fs. 197) remitiéndose al dictamen de fs. 145/146, que obra incorporado a autos. A fs. 199 certifica la actuaria que convocados por el Presidente de esta Excma. Cámara se hicieron presentes los licenciados M. y V., habiendo producido un amplio intercambio a los fines de interiorizarse el tribunal de los pormenores de la causa y sus antecedentes.

16. A fs. 198 se ordena la apertura a prueba. Con motivo de ello se cita a los testigos propuestos por los recurrentes, obrando incorporada a autos los testimonios de M. A. G. de N. (fs. 215/216 vta.), R. E. N. (fs. 218), F. M. C. (fs. 220), M. A. O. (fs. 232), A. G. G. (fs. 233) y M. C. (fs. 234). El tribunal ordena mediante proveído del 27 de julio de 2005 que se cite a las partes a fin de oírlas. A fs. 246/248 obra incorporado a autos el informe expedido por la vice directora de la escuela José Manuel Estrada, establecimiento donde asiste N. R., el hijo mayor de M. L. R. Con fecha 09 de agosto de 2005 (fs. 257), se procedió a tomar la audiencia para escuchar a M. L. R. A fs. 260/292 y 359/402 vta. obran incorporadas las copias certificadas, remitidas por el Juzgado de Menores, de los autos caratulados "R., N. A. - Guarda". A fs. 299/302 se agrega la encuesta socio-ambiental y evaluación psicológica realizada en el domicilio de C. A. M. y G. E. P. y en el domicilio de M. L. R., por el lic. V. y el trabajador social M. A fs. 309/313 los guardadores con el patrocinio letrado del doctor F. S. impugnan dicho informe, solicitando que no sea considerado y quede sin efecto. A fs. 341/350 se agregan los informes de la lic. M. R., integrante del Equipo Técnico de Menores del poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Finalmente se corre traslado a la Asesora Letrada de Primer Turno, quien contesta (a fs. 413/414 vta.) expresando que a los fines de compatibilizar los intereses en juego, una solución justa sería la adopción simple de manera que puedan mantenerse los derechos y deberes emergentes del vínculo biológico, con excepción de la patria potestad. Firme el decreto de "Autos a estudio" y la integración del Tribunal quedó la presente causa en estado de resolver.

IV. Consideraciones sobre el caso.

17. Adelanto mi criterio —después de haber analizado la causa y sopesado toda la prueba arrimada— en el sentido de que debe revocarse la decisión en estudio a los fines de otorgar la guarda judicial del menor a los solicitantes C. A. M. y G. E. P., por las razones que paso a exponer.

18. Es norma de ley para la República Argentina que en sus tribunales "una consideración primordial a que se tenderá será el interés superior del niño" según manda del art. 3°, de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención) que, como se sabe, es uno de los Tratados con Jerarquía Constitucional art. 75, inc. 22, CNac.) y es así como esto no podía ser desconocido por la ley de aplicación provincial donde también se reconoce que "en todo lo que concierne al niño y al adolescente se deberá atender primordialmente a su interés superior" (art.4°, ley 9053).

Ese norte está diciendo que se debe evaluar si, para la salud física, mental y afectiva del menor, resulta conveniente mantener la guarda en manos de los esposos M. o si debe ser restituida a la madre biológica. Adelanto que, de una cuidadosa evaluación de los antecedentes que se agregaron en la primera instancia, así como de la prueba producida ante la alzada, he llegado al convencimiento firme de que debe revocarse el auto recurrido. Veamos las razones que me han hecho llegar a esa decisión:

19. Comienzo recordando que inicialmente la madre (a seis días del nacimiento, esto es el 16 de diciembre de 2003) dejó plasmada su voluntad de dar en guarda al menor "ya que ha llegado a la conclusión de que le va a resultar prácticamente imposible proveer al nacimiento y enfrentar la crianza y educación de otra criatura, ya que hay ocasiones en que no puede brindarle al hijo que tiene lo que necesita" (según dice la manifestación de su voluntad, con firma certificada en su autenticidad por escribana, fs. 6).

Citada la madre a una audiencia dispuesta por el juzgado para ratificar o rectificar lo anteriormente dicho (a la que no comparecieron los guardadores porque no habían sido citados, ver decreto de fs. 32) acto al que comparece la madre y que no se realiza por "incomparecencia de la otra parte". Llama la atención que el tribunal en ese momento no tomara la declaración unilateral de voluntad requerida a la progenitora, lo que resulta inexplicable ya que los guardadores no habían sido convocados al acto (ver decreto citado), pero sí lo hizo R. quien guardó sugestivo silencio. Repito que esa conducta era sugestiva porque si en ese momento (30/06/2004, es decir a seis meses del nacimiento) nada reclamó, ello es índice del poco interés que tenía en la criatura. Más de un mes después de eso (el 12/08/2004) compareció con su abogado (fs. 46) solicitando la restitución de su hijo y dando explicaciones de que se hallaba en aquel momento en estado de crisis, y que en al momento de efectuar el reclamo, se había revertido su situación económica por contar con el apoyo de sus padres (sic) y que estaba trabajando en un comercio de carne (fs. 47).

Resulta también sintomático lo informado por la licenciada V. (fs. 62v.) cuando narra que en la entrevista que realiza a R. le confesó que "dicho encuentro —con los guardadores— fue de casualidad teniendo T. aproximadamente cuatro meses de edad. Luego vio al menor y a los guardadores una vez más en su domicilio", es decir que la primera visita que hace la madre al hijo debe ser aproximadamente en abril de 2004, y después viene una segunda que no se dice cuando ocurrió.

Más adelante informa que ha realizado una denuncia penal contra M. por una supuesta amenaza de muerte (fs. 66), causa de la que no hay constancia en autos.

En esas condiciones es cuando se dicta el Auto 1 del 4/02/05 (fs. 98), ahora en recurso, que dispone la restitución de A. T. a su madre biológica, y a continuación se trató de realizar audiencias que no fueron posible concretar por inasistencia de todas o de algunas de las partes, que alegaron diversas excusas para ello.

Finalmente, y teniendo presente y a la vista, la decisión judicial, vienen mas de un mes después (el 10/03/05), a presentar un acuerdo con asistencia letrada (fs. 133) en la que la madre reconoció: 1) Que había encontrado que el niño tenía una relación estrecha con los guardadores, en perfecta salud, bien arreglado y cuidado; 2) que ella no podría darle el bienestar que reconoce le da el matrimonio M., reconociendo las dificultades que le origina la crianza del otro hijo de 11 años; 3) Que no había recibido el apoyo que se le habían prometido en su familia; 4) Solicitaba solamente que el hijo mayor pudiera visitar al pequeño; 5) Que en todo momento se estaba ante el hecho de que la guarda había sido con propósito de adopción.

Ese mismo día (10/03/05) se procede a la lectura de la resolución (fs. 136), oportunidad en que comparece R. y su letrado quien manifestó que "hace aproximadamente treinta días compareció a su estudio la madre biológica del menor... manifestando que luego de una evaluación... toma como decisión que lo más conveniente para el niño es dejarlo junto con los guardadores... Luego de ello hace aproximadamente dos semanas compareció nuevamente al estudio jurídico, expresando que luego de su evaluación, se da cuenta que no podía afrontar el cuidado del menor, y que lo más conveniente era que quedara al cuidado de sus guardadores".

Cinco días mas tarde, el 15/03/05, comparece la madre con su letrado manifestando "la misma la intención de recuperar a su hijito (A. T. R.), comprometiéndose a presentar dicho pedido por escrito en el día de mañana" (ver certificación de fs. 138).

Los integrantes del cuerpo técnico (lic. G. V. y A. E. M.) presentaron un informe (fs. 139), el mismo día 15, del que rescato: 1°) Manifestaciones de voluntad de la madre en el sentido de querer tener consigo a su hijito y 2°) Que la misma "se halla en condiciones de vulnerabilidad psicosocial, fácilmente influenciable, manipulable; máxime cuando se halla situada en posición de inferioridad por alguna de las situaciones descriptas. Se infieren dificultades para dimensionar los alcances a largo plazo de una resolución legal que conlleve la pérdida de sus derechos en relación al niño con posterioridad a la posible adopción, confiando en que el matrimonio guardador garantice un mejor porvenir para su hijo y a su vez favorezca el contacto con el niño...".

La prueba colectada en la instancia de apelación

20. Llegados los autos a esta Cámara (fs. 162) el matrimonio guardador compareció con nueva dirección letrada (fs. 166) y expresó agravios (que arriba he relatado y de los que me ocuparé después) donde ofreció prueba: varios testimonios, pericial psicológica de todos los implicados, documental, etc. (fs. 183), pedido al que se adhirió la Asesora (fs. 197) y fue admitida por el tribunal (fs. 198), y que paso a sintetizar (para, mas tarde, efectuar su evaluación en relación a los principios jurídicos que deben resolver el caso).

La solución del caso

21. No puede discutirse que el leit motiv en la materia que tratamos sea el interés superior del niño (Convención sobre los derechos del niño, en adelante CDN), art. 3° norma que es de aplicación obligatoria (ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art. 2° y, en el ámbito provincial y concordantemente de la denominada Ley de Menores (9053, arts. 3° y 4°). Se debe entender por interés superior del niño, entre otros puntos de protección, su centro de vida debiéndose entender por tal "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes, hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia" (arg. art. 4° inc. f, ley 26.061), principio que es aplicable en materia de patria potestad, filiación, restitución del niño, adopción (art. 4° parte final ley 26.061).

Munido de tal brújula paso a analizar cual sea la conveniencia del menor A.: si el quedar en manos de sus actuales guardadores o bien si, por el contrario, debe ser restituido a los brazos de su madre biológica. He adelantado ya la conclusión a la que he llegado después de un análisis exhaustivo de la prueba rendida (casi toda en segunda instancia).

La madre, a través de su dirección letrada, ha insistido en la circunstancia de haber tomado la decisión en el momento de angustia y descolocación que sigue al parto (llamado puerperio), pero eso no es cierto: Ha quedado en evidencia 1) Que el embarazo fue producto de una relación circunstancial. 2) Que se trata de un hijo no deseado producto de una relación del momento sin que se haya ni siquiera invocado quien era el padre. 3) Si bien es cierto que la criatura estuvo con la madre por pocas horas su ánimo de recuperarlo no apareció inmediatamente después del puerperio sino más tarde. 4) Un índice de lo que tocaría vivir a A. de ser devuelto a su progenitora lo da el poco o ningún cuidado que dispensa a su hijo mayor, del que hasta ha perdido la guarda (dispensada a su abuelo). 5) M. L. carece de recursos económicos como para atenderse a sí misma (y con mayor razón a sus hijos, pues ya se ha visto las orfandades del hijo mayor). No tiene trabajo estable ni nunca lo ha tenido. 6) La madre debe convivir con su padre (a veces con un hermano camionero) y ese pequeño grupo familiar parece ser un verdadero caos. 7) Si bien la evidente primera preferencia para guardar al hijo lo da la relación materno filial, la relación de adopción —en ciertos casos— debe ser preferente a aquella y tiene, en esos supuestos preeminencia sobre la primera.

Voy a fundamentar cada uno de mis asertos.

I. El nacimiento fue producto de una relación circunstancial

22. Así lo ha reconocido M. A. G. de N. (fs. 215): "según se rumorea, L. estuvo en alguna población como ser Justiniano Posse y que parece que desde allí vino embarazada" (fs. 216).

II. Se trata de un hijo no deseado

23. M. A. G. de N. (vecina cercana de L.): "tuvo conocimiento que la misma se encontraba en ese estado porque un día cayó a su casa demacrada y le contó que tenía un gran problema porque estaba embarazada, pero que no quería al niño; que L. había tomado alguna medicación para tratar de abortar al niño, pero que eso no dio ningún resultado 'porque ya había pasado el tiempo útil...' que mientras duró su embarazo L. no había hecho lo que hacen las mujeres en esas situaciones, es decir preparar algo para el hijo que viene" (fs. 215v) "... que L. no tiene ningún interés en tener la criatura..." en otra oportunidad le dijo "que prefería que el niño fuera a parar a un orfanato"... "el desapego de L. por la criatura era total desde el primer momento ..." (fs. 216). R. E. N.: L. "no lo quería tener (al hijo), cosa que sabe porque se lo ha comentado personalmente estando el declarante con su esposa" (fs. 218v.). M. C.: "al hijo A. T. no lo quiere más, que ni habla del nene, que al primer hijo lo quiso abortar... que la madre... también impidió que lo diera a N.". Que a veces L. ha manifestado "yo se los voy a sacar (a los M.) para que se caguen, pero que a la testigo le parece que puede ser para venderlo en otro lado" (fs. 234v.)... "nunca habla del chico y que no le interesa nada del mismo" (fs. 234v.). "Sabe que L. había querido dar anteriormente a A. T. a otros matrimonios... repite que L. no tiene interés alguno en el hijo" (fs. 234v.).

III. Tardío arrepentimiento de la madre.

24. El niño nació el 10/12/2003 e inmediatamente lo entregó al matrimonio M., 6 días después declaró por escrito tal circunstancia (cosa que no ha sido desconocida). Recién en agosto de 2004 compareció al Juzgado de Menores requiriendo la restitución del menor (fs. 46), de forma tal que no puede creerse en un estado de crisis que allí se invoca (fs. 46v.). No es de recibo en forma alguna la invocación de un estado puerperal que evidentemente había pasado mucho tiempo atrás.

IV. Trato dispensado al hijo mayor.

25. M. A. G. de N.: "Que L. no se ha preocupado ni por el hijo mayor N. ya que es común que ande suelto por el barrio... pues ella lo dejaba solo y el chico andaba por todas partes en bicicleta. Que es común que N. tenga problemas en el colegio" (fs. 216). R. E. N.: "L. descuida a su hijo, y que como el testigo llega a la casa de noche muchas veces, en invierno, ha encontrado al niño que va a su casa a preguntar si la madre no está allí... Que se ve que la madre no tiene gobierno sobre el hijo" (fs. 218). "Es un niño que anda por todo el barrio para hacer daños, cosa que ha visto el deponente. Que R. para evitar que el chico salga a hacer travesuras, suele encerrarlo, pero que lo mismo se suele escapar por las ventanas. Que el chico va al colegio José Manuel Estrada del mismo barrio; que ha escuchado comentarios de que la maestra ya no lo aguanta más" (fs. 220). La suboficial policía M. A. O. ha relatado que una vez que entrevistó al abuelo (padre de R.) "manifestó que estaba cansado de la atención del hijo mayor porque se trata de un niño rebelde, que no hace caso y que quería devolverlo al juzgado" (fs. 232)... "se hicieron encuestas entre los vecinos quienes manifestaron que se trataba de una familia muy conflictuada entre ellos" (fs. 232). A. G. G. dice con respecto a las relaciones intra familiares de los R. que "las calificaría de pésimas; que M. L. se lleva mal con todo el mundo. Que tienen entre sí (entre los tres) muy mal trato, que se viven insultando y puteando, lo que ha presenciado personalmente... Que ese niño [en referencia a N.] es la piel de Judas, que es un niño que tiene maldad, que anda robando pelotas de fútbol, [y] ojotas, que días pasados robó en un quiosco del barrio".

En el informe producido por la escuela José Manuel Estrada a donde asiste N. se da cuenta que "es agresivo con sus compañeros", que "manifiesta conductas preocupantes" que "continúan los problemas de conducta y a sus familiares (abuelo, tío) les resulta muy difícil ponerles límites", "no acepta normas disciplinarias de la escuela" (fs. 246), se narra que cuando se había ido a vivir (puesto por su madre) a una casa vecina "por razones laborales... esta familia a corto plazo desiste del cuidado del niño, ya que no logran ponerle límites" (fs. 247), "su conducta continúa siendo conflictiva..." (fs. 247) "la mamá... atribuye el comportamiento del niño a que no ve a su hermanito desde hace mucho tiempo..." ... "sus problemas de conducta se agudizan" (fs. 247).Guarda de N. a cargo del abuelo: Es tan grande el desinterés de la madre (L.) por el hijo mayor que (según da cuenta el expediente agregado fs. 262 y sigtes.) cuando tenía un mes y medio lo dio en guarda judicial a su abuelo (fs. 263), quien compareció ocho años después denunciando que tenía "problemas de conducta con su hija y madre del menor", pero que se lo había llevado a vivir con una nueva pareja y no obstante días después el chico apareció por la casa del abuelo conviniéndose que iba a seguir allí (fs. 286).

V. Falta de recursos de la madre.

26. R. E. N.: "hace unos años vio a L. trabajar en la Estación de Servicio de EG ... pero que fue por pocos meses. Que últimamente ha trabajado en el Supermercado Top, pero ya no trabaja más" (fs. 218). A. G. G.: relata que L. trabajó en el supermercado TOP pero por 6 meses del que renunció presuntamente "porque no quería trabajar", tiene entendido que se dedica a la prostitución y da explicaciones sobre el particular (fs. 233). M. C. dice de la madre (de quien expresa ser amiga íntima) que "ahora no trabaja, que para ella ejerce la prostitución... L. ha trabajado en un prostíbulo" (fs. 234).

También surge de los hechos denunciados por el abuelo en el expediente de guarda del hijo mayor donde el mismo reconoce que su hija "renunció a su trabajo hace dos meses no realizando ninguna actividad, durmiendo hasta las doce del medio día... y se va hasta las 23 hs. desconociendo R. a donde va" (fs. 290).

VI. Inconveniencia de la vida del menor en el grupo familiar materno:

27. M. A. G. de N., fs. 215 "Es común que en toda esa familia haya siempre discordias, ya que más de una vez la dicente ha tenido que acompañar a L. a efectuar denuncias en contra de su padre en la Policía, y que cuando ellos salían llegaba R. para hacer lo mismo en contra de su hija. Que las peleas familiares son comunes". R. E. N.: "Que es una familia desquiciada..." (fs. 218). F. M. C.: "las relaciones entre la familia son turbias, que no son buenas, que se viven insultando "andá a la p... que te p...". Que nunca la familia R. ha tenido buenas relaciones con los vecinos, desde hace unos veinte años que los conoce por la vecindad" (fs. 220). A. G. G.: "todos los de esa familia R. son malos 'bichos', que han tenido problemas con todo el mundo" y cuenta lo manifestado por la directora del colegio al que asiste (fs. 233v). M. C. ha declarado tener amistad íntima con L. y dice que "se llevan muy mal, que pelean mucho, que se insultan, se pegan entre ellos, que la dicente ha estado presente cuando esos insultos... cuando el padre le pegaba una cachetada a la hija... M. L. no le presta atención al chico... que muchas veces ella salía del noche y las discusiones eran con el padre porque él también quería hacerlo; que en esas oportunidades el niño quedaba solo... que el niño es muy dañino, que es terrible, que ha robado en todos lados, que también en la escuela a sus compañeros, que hace pocos días robó en un quisco del barrio, que roba a los vecinos cualquier cosa, que no lo dejan entrar a la casa del declarante porque es muy dañino y que la madre lo apaña... el chico anda todo el día en la calle..." (fs. 234).

En las actuaciones judiciales de guarda del menor (que está a cargo del abuelo) éste se presentó denunciando que "la relación entre el dicente, su hija y N. insostenible, en atención a que el niño es maleducado, faltándole el respeto permanentemente, no recibiendo ningún tipo de regaño por parte de su madre ya que esta sonríe y disfruta del mal comportamiento de su hijo N. para con su abuelo" (fs. 290).

VII. Conveniencia de la guarda por el matrimonio M.

28. M. A. G. de N. (fs. 215): "estima que el niño va a estar mucho mejor en manos de los adoptantes que en los de su madre biológica, ya que los M. lo tratan muy bien, cosa que es conocida en todo el barrio" (fs. 216). R. E. N.: "el chico con el matrimonio M. está en una 'cuna de oro', que está muy bien criado y educado" (fs. 220). A. G. G.: declara sobre la conveniencia de la guarda por los M. y la inconveniencia de que la ejerza su madre "porque para lo que hizo con N., que mejor lo haya dado" (fs. 233). M. C.: "ha visto al chico que está muy bien con los M., que lo tienen muy bien criado, que lo llevan al médico y que es una gente excelente como padres" (fs. 234v.).

Del informe producido por el equipo técnico a pedido de este tribunal (fs. 391) se desprende la conveniencia de la guarda por parte del matrimonio M.

Preeminencia, en el caso, del vínculo adoptivo.

29. ¿Debe primar en el caso el derecho de la madre para tener el hijo a su cuidado o debe serlo del matrimonio guardador? ¿Es más fuerte el vínculo biológico que el adoptivo? Son los interrogantes que ahora voy a abordar y que ha sido resuelto en caso similar por la Corte Suprema en el caso "S., C." del 2/08/2005 (que puede consultarse en cualquier repertorio jurisprudencial, con comentario de Catalina Grossman y Paulina Herrera: "¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del Alto Tribunal" Semanario Jurisprudencia Argentina 5/10/2005 y Publicado en: LA LEY 22/03/2006, 6, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto en La Ley 22/03/2006), allí se ha resuelto que el vínculo biológico no es, en todos los casos, el único y prevalente elemento que determine la tenencia de un niño (a diferencia de lo que se había resuelto en los tribunales de la Provincia de Buenos Aires cuando abordaron el caso).

Ha dicho la Corte sobre el particular "queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar" y haciendo referencia al estándar del "interés superior del niño" que impone la C.D.N. (art. 3°) dice que "proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos". Más adelante entra a estudiar cómo debe inclinarse el fiel de la balanza y se dice que "la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño" y pone como único resguardo el respetar "el derecho del menor a preservar su identidad". Cumplido ello "el interés superior de C.S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse". En el voto de los doctores Fayt, Zaffaroni y Argibay, que apoyan la misma solución, se dice que "en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio... sino también un desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero que no se reducen a los de sus mayores"... "Si la entrega de C. a su madre biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción generaría un trauma mayor". También leemos cosas similares en el voto de los doctores Highton de Nolasco y Lorenzetti quienes comenzaron por postular que "la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado (se refieren al art. 3.1 CDN) apunta a dos finalidades básicas, cuales son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor" y de allí deducen que "El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos". Más adelante entran a estudiar el tema que ahora me preocupa: la preeminencia del valor de lo biológico sobre lo afectivo o viceversa, y se dice con magníficas palabras: "6. Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente". (...) "En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación". (...) "Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la 'verdad biológica' no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar (conf. art. 8°, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9°, 1)". (...) "7. Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. La adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral. (...) En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces". (...) "Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte" (conf. Fallos: 293:273) (...) 8. Que, en primer lugar, cabe señalar que el caso de autos presenta el carácter de excepcionalísimo dadas las particularidades que reviste y que serán objeto de análisis a continuación.

Comparación del caso fallado por la C.S. con el bajo tratamiento.

30. Lo determinante para acceder a la manutención del nexo adoptivo (guarda mediante) ha sido para la Corte el hecho de haberse criado el niño durante 8 años en la familia guardadora, cosa en lo que difiere con nuestro caso. Y es de observar la influencia que el tiempo, junto con el aparente desinterés de la madre, ha tenido en determinar la decisión del alto tribunal, pues, de haber habido una solución inmediata, tal vez se hubiera hallado otra respuesta. El artículo de las doctoras Grossman y Heredia que he citado se hace cargo de ese tema al punto que se titula "¿El tiempo sentencia?".

Pero si nuestro caso no tiene ese factor temporal (entre la entrega de la criatura y el primer reclamo de la madre pasaron solamente 8 meses y hasta hoy se cuenta dos años y medio), tiene otro que es de pareja importancia: la probada inconveniencia de que el niño sea insertado en manos de una madre que habitualmente no tiene trabajo (invoca una no probada venta de ropa), que siempre ha tenido relaciones poco recomendables (habría trabajado en una wiskería, que es nombre sinónimo de prostíbulo), últimamente con un tal Sánchez habría trabajado en un Pub (otra forma de prostitución o, a lo menos, de su facilitación), vive "de prestado" en casa de su padre que es viudo formando un núcleo familiar no aceptado por el vecindario, y finalmente (lo que es decisivo) la crianza que le ha dado a su hijo mayor N. debe calificarse de pésima: es alumno malo y díscolo (no obstante sus buenas cualidades intelectuales), se dedica a la vagancia hasta altas horas de la noche, una testigo ha dicho que mientras su madre se acostaba con algún hombre la criatura los espiaba, no es recibido en ninguna casa vecina porque hurta objetos, etc. Hay hasta la presunción de que la reclamación tuviera propósitos siniestros de darlo a otras personas, según dicho de testigos. En esas condiciones ¿Se podría restituir al menor al seno de ese grupo de personas que de "familia" tiene solamente el nombre? No creo que ningún juez en sus cabales pueda ordenar medida tal.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales.

31. La justicia de nuestra provincia ha tomado soluciones iguales ante problemas semejantes. En el caso "O.C. - Prevención" (del 21/12/99, S.J. 2001-A-501) el TSJ anuló una resolución de una Cámara de Familia que ordenaba la restitución por los guardadores de una niña que había estado la mayor parte de su vida a cargo de los mismos, a su madre de sangre argumentando que "la realización del interés individual del menor exige entonces, un esfuerzo adicional para equilibrar los distintos intereses en juego, descartándose una apreciación única, fundada sólo en los intereses en disputa. El fallo en crisis no se ajusta a esa normativa. Tal como ha sido dicho, juzgó el caso exclusivamente en función del interés y los derechos de la madre, sin meritar los de la menor. Aun siendo cierto que la tenencia ilegítima no puede generar una suerte de "prescripción" adquisitiva, frustrante de los derechos de la madre, no menos cierto es que la cuestión no puede ser resuelta sin meritar la situación y el futuro de la menor, en función de la situación de hecho en que se encuentra".

En caso semejante la C.C.C. San Francisco (13/11/2000 S.J., 2001-A-253) resolvió que mediando conformidad dada ante un juez para desplazar la guarda de menores a pretensos adoptantes, si en algún momento el padre biológico quiere rescatar esa guarda debe "explicar acabadamente el por qué de la entrega y el por qué de su pedido posterior. Esto es, debe haber algo que justifique todo el proceso. Ello así porque los hijos no son objetos que se dejan y se recuperan a voluntad"... "En estas circunstancias ¿cuál es el interés superior del niño? ¿Qué continúe con la única familia que conoce, en el caso, o que regrese con un hombre cuyo único vínculo es el haberlo engendrado? Sin vacilar considero que la primera opción".

La opinión de nuestros tribunales puede sintetizarse así:

La cuestión en la doctrina

32. El fallo de la C.S. que he referido mas arriba ha recibido un comentario elogioso de Eduardo A. Sambrizzi en su artículo "Preeminencia de la filiación adoptiva por sobre la filiación genética con fundamente en el interés superior del menor" (J.A., 2006-II-Suplemento del Fascículo 10, p. 46), autor que recuerda que el caso del adopción no es el único supuesto en el que no concuerdan los vínculos biológico y jurídico, tal como ocurre en el caso previsto por el art. 255 CC, que ha pospuesto, aunque no de una manera absoluta, el derecho a la identidad filiatoria del hijo con fundamento en el derecho a la intimidad de la madre —que constituye un derecho personalísimo, tan respetable y merecedor de protección como el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su padre y también cuando el mismo código ha limitado en el tiempo el ejercicio de las acciones de impugnación de la paternidad (caso de los arts. 259, 260, 263)—.

33. Tenemos pues que la doctrina judicial puede sintetizarse en los cinco puntos siguientes:

1) El derecho deber natural de los padres, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, y, paralelamente, el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores.

2) No puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente.

3) El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño.

4) Se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. La identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño.

5) En todo caso se debe respetar el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar.

Los doctores Caivano y Coppari dijeron:

Que comparten el criterio adoptado por el señor vocal preopinante, por estimarse debidamente fundado, lógica y legalmente, votando en igual sentido.

2ª cuestión. — El doctor Olcese dijo:

Por todo lo expuesto corresponde y en mérito al resultado obtenido en la votación de la primera cuestión, propongo al Tribunal que se pronuncie de la siguiente forma:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 141/142 por la apoderada de los guardadores, C. A. M. y G. E. P., y revocar el Auto Interlocutorio Uno de fecha 04 de febrero de 2005 (fs. 98/102).

Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos.

Los doctores Caivano y Coppari dijeron:

Que se adhieren a la propuesta de resolución formulada por el vocal preopinante, por estimarse ajustada a derecho, votando en igual sentido.

Por el Acuerdo que antecede el Tribunal, por unanimidad resuelve: Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 141/142 por la apoderada de los guardadores, C. A. M. y G. E. P., y revocar el Auto Interlocutorio Uno de fecha 04 de febrero de 2005 (fs. 98/102). Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos. —Juan M. Olcese. — Juan C. Caivano. — Luis H. Coppari.

FALLO 21:

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de agosto de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, Genoud, Domínguez, Celesia, Mahiques, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 69.426, "S. , C. . Adopción".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca ordenó la restitución de la niña C. S. a su progenitora y, en consecuencia, rechazó el pedido de adopción de sus guardadores. Se interpuso por éstos, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fuera rechazado por esta Suprema Corte. Incoado recurso extraordinario federal, el mismo mereció favorable acogida por parte de la Corte Suprema.

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

Visto el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a fs. 360/372. A modo de prieta síntesis, el Alto Tribunal indicó que el interés superior del niño que contempla como principio rector la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3.1) y el art. 321 inc. 1 del Código Civil, constituye una pauta fundamental para la decisión ante un conflicto de intereses que exige priorizar la solución más beneficiosa para el niño y, además, se erige como un criterio para la intervención institucional tendiente a proteger a los menores.

De allí, entonces, que el Tribunal sostuviera que para determinar lo más conveniente para un niño al amparo del citado principio deba contemplarse, en primer lugar, que los padres tienen el derecho‑deber natural de tener consigo a sus hijos para criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna (conf. arts. 264, 265 y 275 del Código Civil), sin que sea decisivo al momento de otorgar una adopción ponderar solamente que un niño tendría mejores medios o posibilidades de desarrollo alejado de sus progenitores (fs. 361 vta.).

No obstante lo expuesto, agregó a continuación, que "... la 'verdad biológica’ no es un valor absoluto cuando se lo relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño", en la medida en que se respete el derecho a preservar su identidad y a no ser separado arbitrariamente de sus padres.

Finalmente, señaló que "en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social" (fs. 362).

II. Analizadas las constancias del expediente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que la menor ha vivido en el hogar del matrimonio S. ‑H. desde su nacimiento, quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre (fs. 362 vta.), acotando que la integración de la niña C. a ese grupo familiar es óptima y su desarrollo evolutivo y emocional es excelente (fs. 363).

A su vez, sostuvo que la madre biológica en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de entregar a la niña con fines de adopción, sin que se haya demostrado que el estado puerperal la hubiera conducido a una decisión no querida, además de poner de resalto que al peticionar la restitución de la niña no denotó una nítida manifestación de voluntad propia del arrepentimiento (fs. 362 vta.).

A lo dicho, agregó que no hay constancias de que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno, y que la señora S. no pudo explicitar con claridad qué es lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución de su hija biológica (fs. 363).

Como corolario de lo expuesto, concluyó que el interés superior de C. S. radica en no modificar su actual situación fáctica porque el cambio le originaría un perjuicio que debe evitarse (fs. 363), y acotó que "... debe atenderse al criterio expresado por la perito B. ... en cuanto a que la alternativa más saludable para todos los involucrados ... especialmente para la menor es acudir al llamado 'triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional, en el cual su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor" (fs. 362).

En consecuencia, dejó sin efecto el fallo apelado, dispuso que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales tenedores los cónyuges H. R. S. y P. N. H. y devolvió el expediente a origen a fin de que se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en su sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal.

III. Por lo expuesto, queda a este Tribunal decidir la situación legal de la niña, aunque a tenor de lo resuelto por el Alto Tribunal corresponde otorgar la adopción simple de la menor C. al matrimonio constituido por P. N. H. d. S. y H. R. S. .

Ello es así, pues para la Corte federal resulta de interés el informe pericial producido por la perito psicóloga B. a instancias de ese Tribunal.

En dicho dictamen, la profesional citada consignó que "Las alternativas que ofrece el tema de la adopción en otras sociedades son múltiples ... el concepto de 'triángulo adoptivo', concediéndose atención a la trama de relaciones y calidad de los vínculos teniendo en cuenta la existencia de tres grupos de sujetos involucrados: adoptado, padres biológicos, padres adoptantes ... la modalidad de mayor alcance es la de 'adopción abierta'... los padres de sangre y los padres adoptivos entablan algún tipo de relación ... asistidos por un mediador, hasta la posibilidad de continuar relacionados ... hasta la mayoría de edad del hijo de ambos...".

Agregó la experta que "Los párrafos anteriores contribuyen a la comprensión de la compleja situación que en este momento viven el matrimonio S. , la menor C. S. , D. S. y sus hijos mayores, y ofrecen alternativas posibles...".

Concluyó a fs. 352 ante la requisitoria efectuada que: "... La alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para C. , es el mencionado 'triángulo adoptivo' con acompañamiento profesional, en el cual C. , su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor...".

En su sentencia, la Corte Suprema remarcó que debe atenderse al criterio expuesto por la psicóloga en orden a la conveniencia del 'triángulo adoptivo' y, asimismo, ponderarse la opinión del Procurador Fiscal, en aras de preservar el interés superior de la niña (arts. 3, 8, 12, 18, 19, ley 23.849; 11, 16 inc. c, 21, ley 19.134, 21, 330, Código Civil).

En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y otorgar al matrimonio conformado por P. N. H. d. S. y H. R. S. la adopción simple de la menor citada (arts. 329 y sgtes. del Cód. Civil); costas por su orden en atención al tema debatido en autos (arts. 68, 2º párrafo, 289 del C.P.C.C).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Adhiero al voto de mi distinguida colega, doctora Kogan.

a. En el sub lite, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia dictada por este Tribunal que ‑por mayoría‑ confirmó la decisión del Tribunal de Familia de Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre biológica. Asimismo, dispuso la devolución de las presentes actuaciones a efectos de "definir la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en [su] sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357" (v. fs. 363 vta. del voto de los doctores Petracchi, Belluscio y Maqueda y fs. 372 vta. del voto de los doctores Lorenzetti e Highton).

En el referido pronunciamiento, el Alto Tribunal señaló que "la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265 y 307 y concordantes del Código Civil, como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C.S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el trasplante le originaría un perjuicio que debe evitarse".

Seguidamente, enfatizó la necesidad de atender "al criterio expresado por la perito B. , a fs. 352/353, en cuanto a que ‘la alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para [la menor, es acudir al llamado] ‘triángulo adoptivo’, con acompañamiento profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".

b. Corresponde, entonces, a esta Suprema Corte definir ‑siguiendo las directivas dadas por la reseñada sentencia‑ la forma en que debe concederse la adopción solicitada por los cónyuges P. N. H. d. S. y H. R. S. .

i] Sabido es que la ley 24.779 estatuye un doble régimen de adopción: la adopción plena y la simple, cuya principal nota distintiva radica en la extinción o no del vínculo de parentesco biológico (arts. 323 y 331 del Código Civil). La procedencia de una u otra categoría depende de las circunstancias de hecho, siendo que toda vez que sea aconsejable mantener los vínculos familiares originarios, debe optarse por la adopción simple.

Ahora bien, el art. 325 del Código Civil ‑t.o. ley 24.779‑ enumera taxativamente los supuestos en que un niño puede ser otorgado en adopción plena, de cuyo análisis se desprende que tal clase de adopción ha sido reservada para aquellos casos en que se constate una real e irreversible desvinculación entre el menor y su familia de origen, hipótesis que no advierto configurada en el sub discussio.

En este sentido, cobra especial relevancia el contenido de la decisión adoptada por la Corte federal. Ello así, por cuanto si bien la inserción de la menor en el seno de la familia de sus guardadores fue valorada positivamente por el Alto Tribunal a los fines de rechazar la restitución pretendida por su madre biológica, paralelamente impuso la necesidad de generar un vínculo con la menor, su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos.

ii] Tal directiva que, en forma expresa, impuso la Corte nacional importa no sólo el reconocimiento del derecho de la menor a conocer su realidad biológica (art. 328 del C.C.), sino el deber de no desconocer su vínculo con su familia de origen y, más aún, de fomentar las relaciones con ella, situación esta última que no se compadece con los efectos propios de la adopción plena en la cual, por imperio de lo normado por el art. 323, "el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta".

En suma, la constitución del denominado "triángulo adoptivo" al que alude el Superior Tribunal no resulta compatible con el otorgamiento de una adopción plena que ‑valga reiterar‑ borra todo lazo con la familia de origen (art. 323 ya citado), sino con la concesión de una adopción con carácter simple la que si bien "confiere al adoptado la posición del hijo biológico" (art. 329 del ordenamiento civil), deja subsistentes "los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado..." (art. 331 del cit. Código).

iii] Aduna tal solución, lo dictaminado por el Procurador General ‑a cuyos términos remite el fallo de la Corte nacional‑ quien sostiene que, en la especie, cabría otorgar a los guardadores de la menor "la adopción no plena sino simple respecto de C. , obligándose a colaborar, a través de terapeutas, a que la menor conozca en plenitud su propia identidad biológica y propender con los medios necesarios a su alcance, y con la ayuda de dichos profesionales tender a que logre, de ser ello posible atento la complicada situación, integrarse a su grupo familiar de sangre" (v. fs. 357).

2. Como corolario, en función de lo dictaminado por el señor Procurador General a fs. 355/357 y lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 360/372, corresponde limitar la adopción solicitada por los guardadores de la menor, al carácter de adopción simple (arts. 321 inc. i, 329 y ss. del Cód. Civil; 3.1, 8.1 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 de la Const. nacional-). En consecuencia procede otorgar la adopción simple de C. S. al matrimonio conformado por P. N. H. d. S. y H. R. S. . Costas por su orden en atención a la índole del tema debatido en autos (arts. 68, segundo párrafo y 289, C.P.C.C.).

Así lo voto.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la cuestión planteada en igual sentido.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:

Adhiero al voto del doctor Soria, por sus mismos fundamentos.

Solo cabe poner de resalto que la decisión adoptada se ha visto condicionada en virtud del factor tiempo, en atención a la prolongación del proceso, imponiendo la solución brindada en el voto al que adhiero.

En este sentido lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar que el superior interés de la niña consiste en "... no modificar su actual situación fáctica porque el trasplante le originaría un perjuicio que puede evitarse ..." y se expidieron tanto la señora Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación –fs. 209 vuelta y siguientes‑ como el señor Procurador Fiscal ante el Máximo Tribunal federal –fs. 356 vuelta y siguientes-.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

Habiéndose pronunciado la Corte Suprema revocando el decisorio dictado por el Tribunal de Familia de Bahía Blanca, resta definir qué clase de adopción debe concederse a los cónyuges H. ‑S. .

En orden a lo expresado en el voto que antecede respecto de los lineamientos impuestos por la Corte Suprema, y el superior interés que debe hacerse prevalecer, esto es, la salud de la menor, acudiendo a la alternativa más ventajosa para su tutela, adhiero, por sus fundamentos al voto del doctor Soria.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Soria.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y se otorga la adopción simple de C. S. al matrimonio conformado por P. N. H. d. S. y H. R. S. . Costas por su orden en atención a la índole del tema debatido en autos (arts. 68, segundo párrafo y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado deberá reintegrarse al interesado (art. 293, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

FALLO 22:

PROVINCIA: RIO NEGRO

LOCALIDAD: VIEDMA

FUERO: CIVIL

INSTANCIA: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

EXPTE. N* 23585/09-STJ-

SENTENCIA N* 120

///MA, 28 de diciembre de 2009.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. Sodero Nievas, Alberto I. Balladini y Luis Lutz, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados: “ROCHA, Karina y DELGADO, Omar s/RESTITUCION DE MENOR s/CASACION” (Expte. N* 23585/09-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 269/274 por los padres biológicos de la menor J.V.R., señores Karina Rocha y Omar Delgado, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S - - - - - - - - - - - -----

1ra.-¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - V O T A C I O N - - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. Sodero Nievas y Alberto I. Balladini dijeron:

- - - - - - - - - -----La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, mediante la Sentencia N* 390, de fecha 11 de agosto de 2008, glosada a fs. 247/256, resolvió rechazar el recurso de apelación deducido por la Defensora Oficial, Dra. Cora Inés Hoffman, en representación de los padres biológicos de la menor, J.V.R.

.- - - - - - - - - -----Esto es, receptó el criterio sustentado por la Sra. Juez en la sentencia de Primera Instancia, mediante la cual se///.- ///.-dispusiera no hacer lugar al pedido de restitución de la niña, peticionado por sus padres biológicos.- - - - - - - - - -

-----1.- AGRAVIOS DEL RECURSO.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Contra lo así decidido, se presentan los señores Rocha y Delgado a fs. 269/274 interponiendo recurso extraordinario de casación, planteo que es contestado por los guardadores de J.V.R., Rita Pena y Ricardo Villegas a fs. 283/284.- - - - - - -----Al respecto, la parte recurrente argumenta en sustento del recurso extraordinario local deducido, que la sentencia impugnada ha incurrido en una palmaria violación de los derechos humanos fundamentales, transgrediendo normas expresas contenidas en la Constitución Nacional (arts. 18 y 19 C.N.), infringiendo normas procesales de orden público imperativas, principios jurídicos de la legislación vigente y principios generales de derecho, basándose en ello la decisión del litigio (286, inciso 1 CPCyC.). Esgrime, que se ha contravenido el art. 920 del Código Civil, revirtiendo el onus probandi, al argumentar la Cámara que el incumplimiento del padre biológico, de la obligación de registrar a la menor, impidió que se lo citara en carácter de progenitor, conforme a lo dispuesto por el art. 317 inc. a) del C. Civ.. Sostiene que en función de lo dispuesto en el artículo 255 del Código Civil, y habiendo tomado conocimiento de que la niña era hija de padre desconocido, el Ministerio Público de Menores debió procurar la determinación de la paternidad, máxime cuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 257 de dicho ordenamiento legal, se debió tener en cuenta la presunción de paternidad que pesaba sobre Delgado. Destaca además que el fallo en crisis no merituó que desde el momento en que la menor fue entregada a los guardadores y que el padre procedió a su reconocimiento no había transcurrido el lapso de un año previsto en el ///.- ///2.-artículo 317 de la ley de adopción, ni se encontraban cumplimentados el resto de los requisitos establecidos en dicha norma legal. Arguye seguidamente que la puesta a disposición de la menor por sus padres con fines de adopción no constituye por si una renuncia a la patria potestad, sino uno de los supuestos condicionantes de la adoptabilidad de la menor, y que sólo en caso de concurrir las condiciones legales restantes, la correspondiente decisión jurisdiccional acarrearía la extinción ipso iure de la patria potestad de los progenitores. Aduce que el instituto de la adopción es para darle una familia a un menor que no la tiene, y el de autos no es el caso.- - - - - -

-----Se agravia por cuanto entiende que se ha incumplido con uno de los principales recaudos previstos en la ley 24.779: la citación de los padres, y que en el caso, la Cámara pretende salvar las irregularidades en que incurrió el a quo efectuando una elaboración forzada de abandono a efectos de justificar el grave error judicial ante la falta de consentimiento del progenitor para entregar en adopción a la niña. Esgrime que no hubo un proceso justo para los padres biológicos; que Delgado no fue oído y no se agotaron las diligencias para que la menor permaneciera en el seno de su familia, como lo dispone la Convención de los Derechos del Niño en sus artículos 7, 8, 9, 18, inc. 2, 21 inc. a).- - -

-----Añade que se tardó en resolver un proceso sencillo, que importó una indebida prolongación, que a partir de allí se produjeron determinadas complicaciones para perpetuar una situación de hecho que permita luego sostener que el interés superior del niño radica en mantenerlo con sus padres adoptivos, vulnerándose los artículos 8, 9 y 21 de la citada Convención.- - - - - - - - - - - -

-----Sostiene que la actuación del estado ha sido ///.- ///.-contraria al interés superior del niño. Destaca que el reclamo de que un hijo sea criado por sus padres biológicos no puede ser desechado como interés superior del niño, quien en cualquier condición tiene un derecho irrenunciable a la familia. Por ultimo concluye diciendo que estando la sentencia de marras viciada de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 1047 no es susceptible de confirmación, por lo que solicita su rechazo.- - - - - - - - - - - - -

-----2.- ANTECEDENTES DEL RECURSO EN CONSIDERACION.- - - - - -

-----Previo a todo, para una mejor comprensión de las cuestiones a resolver, resulta menester un breve recuento de los términos en que quedó trabada la litis. La menor, J.V.R., nacida el 26/04/02 fue entregada en guarda, con el fin de darla en adopción, en sede judicial, por su madre, K. R., el 2 de octubre del año 2002, declarando en ese entonces que J.V.R., hasta el momento, se hallaba a cargo de una tía, hermana de la madre, de cuyo domicilio fue retirada para la entrega. Pocas semanas antes de que venciera el plazo de guarda preadoptiva previsto en el artículo 316 de la ley 24.779, en el mes de marzo del año 2003, la señora Rocha, interpuso acción de revocación de guarda y pedido de restitución, manifestando encontrarse arrepentida.- -

-----En dicha oportunidad, se presentó también el Sr. Omar Enrique Delgado, invocando ser el padre de la niña, reconocimiento que se produce con posterioridad, en abril de 2003.- - - - - - - -

-----Mediante la Sentencia de Primera Instancia, la señora juez, Dra. Marcela Pájaro, con fecha 21 de abril de 2008, rechazó el pedido de restitución que efectuaran los progenitores.- - - - - - - -

------Para así decidir, la Jueza de Primera Instancia ///.- ///3.-realizó las siguientes consideraciones: que la señora Rocha no denotaba un verdadero arrepentimiento. Que siendo la niña sujeto de derecho, no puede ser dejada a la suerte de los vaivenes de sus padres biológicos; la carencia de vínculo entre la menor y el señor Delgado, a quien ni siquiera conoce y el escaso vínculo de Rocha con la niña, por cuanto la pequeña, en sus primeros meses de vida estaba siendo criada por una tía. Que los peticionantes no han aportado ninguna prueba que demuestre que detentan capacidad para ofrecer a su hija biológica un entorno de cuidado y afecto, tanto material como emocional; siendo la mera enumeración de sus derechos, insuficiente para conmover la actual situación, que a su criterio resulta la más adecuada de acuerdo al mentado interés superior de J.V.R. La conveniencia de no innovar respecto de la actual situación sin perjuicio de continuar con la causa principal actualmente en trámite.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Contra dicho pronunciamiento la Defensora Oficial, Dra. Hoffman, en representación de los señores Rocha y Delgado, dedujo recurso de apelación, cuyo memorial luce a fs. 231/223. Sostuvo en el mismo que el fallo que rechazó la restitución adolece de arbitrariedad por no resultar una derivación razonada del derecho vigente, ser incompatible con la Convención sobre los Derechos del Niño y Tratados sobre derechos humanos; que tiene en cuenta consideraciones socio-afectivas que exceden lo jurídico; que castiga la pobreza y tiende a la inserción de la niña en el seno de la familia guardadora, en desmedro de la biológica. Sostiene que el niño tiene un derecho irrenunciable a la familia, que el reclamo de que sea criado por sus padres biológicos no puede desecharse como interés superior del niño. Refiere, que en el fallo se justifican las condiciones irregulares en que fue otorgada///.- ///.-la guarda provisoria, en normativa y jurisprudencia no aplicables al caso. Que en autos no se dio el supuesto de abandono del artículo 317 de la ley de adopción, y que Delgado solo se ausentó del domicilio durante unos meses. Asevera, que el estado no cumplió con sus obligaciones y se vulneraron derechos humanos fundacionales, no agotándose las diligencias necesarias para que la niña quede con su familia biológica; que Delgado no fue oído, y se dilató el proceso innecesariamente al exigírsele la prueba biológica para tener por acreditada su paternidad. Dichos agravios fueron contestados por la familia guardadora a fs. 237/239 y por la señora Defensora de menores a fs. 241.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Con fecha 11 de agosto de 2008, la Cámara de Apelaciones de San Carlos de Bariloche, emitió su decisorio mediante sentencia Nº 390, obrante a fs. 247/257 de autos, rechazando el antedicho recurso, y confirmando la sentencia de Primera Instancia.- - - - - -----Sostuvo el Tribunal de Alzada, entre otras consideraciones, que los agravios de los apelantes se centran en su propio interés, en lugar de considerar y merituar lo mejor para la niña, y que ninguna prueba han producido para descartar tal aseveración, ni han intentado mantener un vínculo a través de un régimen de visitas ni han tenido contacto con la menor, a quien no conocen y ya cuenta con seis años de edad. Señaló el Tribunal, que hacer lugar a la restitución de la menor, trasladando a la niña del hogar de sus actuales guardadores, donde es llamada D. M., recibe un trato filial y fue integrada por todos los miembros de la familia extensa, al hogar de sus padres biológicos, que ni siquiera conoce, luego de largo tiempo transcurrido, con todo lo que ello implica, indudablemente le provocaría un daño psíquico y emocional///.- ///4.-fácil de mensurar, basándose en los informes sociales practicados por la asistente social, Lic. Vignone.- -----Se llega así a la instancia casatoria derivada del recurso que, por su parte articulara la actora y cuyos fundamentos han sido sintetizados "supra”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----3.- EXAMEN DE LOS AGRAVIOS.- - - - - - - - - - - - - - -

-----I) Que corresponde ante todo formular una consideración preliminar relativa al tipo de proceso en que se plantea el recurso en examen. Así tenemos que se trata de una medida cautelar de restitución de menor, fundada en la revocación de la entrega en guarda efectuada por la madre de la niña, conjuntamente con el padre; quien no había reconocido a su hija al momento de la entrega.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Si bien la provisionalidad que caracteriza a las medidas cautelares, hace en principio a la ausencia de definitividad de los pronunciamientos que en ellas se dicten; dada la significación de la decisión que se tome en autos, en razón de la trascendencia que posee toda determinación relativa a los intereses de un menor -niña en el caso-; y dado el amplio marco de garantías que establece el sistema de protección integral, previsto en la legislación vigente, corresponde el tratamiento de la presente causa.- - - - - - - - - - - - - - - -----Ingresando ahora al examen de contenido de los agravios vertidos, se impone destacar dos cuestiones: en primer lugar debe quedar claro que el campus del presente litigio está limitado a la pretensión de restitución de la niña entregada en guarda al matrimonio Villegas-Pena; y en segundo lugar, que todo lo relativo al pedido de adopción efectuado por el mencionado matrimonio, tramita por juicio separado, desacumulado del presente a petición de los padres biológicos -aquí recurrentes-, por lo que no corresponde abordar///.- ///.-cuestiones relativas al pedido de adopción en la presente causa, que se limitará a decidir sobre la ratificación o no de las decisiones coincidentes dictadas en las instancias de grado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene como primer agravio la recurrente que se habrían violado normas de la Constitución Nacional, arts. 19 y 18 y del Código Civil, arts. 317 inc. a),255 y 257. Respecto del art. 19 C.N., omite la recurrente toda consideración argumentativa por lo que no cabe tratamiento alguno. En cuanto a la violación del art. 18 C.N., debido proceso y defensa en juicio, su afectación estaría relacionada con el alegado incumplimiento de la prescripción contenida en el art. 317 inc. 1) del C. Civ., en tanto la casacionista plantea que se habría omitido citar al padre biológico de la niña para que manifestase su conformidad con la entrega; relacionando su aplicación en autos, por el “ad quem”, con la invocada afectación del art. 920 del C.Civ. dado que sostienen los recurrentes que la Cámara habría invertido el onus probandi, al sostener que la circunstancia de no haber cumplido el padre biológico con su obligación de inscribir a la niña en el Registro Civil, impidió que se lo citara en los términos del art. 317 inc. a), a fin de que manifestara su conformidad con la entrega en guarda.- - - - - -

-----Luego de la lectura de la causa, ninguna duda cabe acerca de que no se ha producido inversión alguna de la carga probatoria, como tampoco violación de las normas citadas. Claro está que al momento de la entrega en guarda, la niña nacida el 26-04-02, que ya contaba con cinco meses de vida no había sido reconocida por su padre, reconocimiento que se efectuó recién el 10-04-03; circunstancia naturalmente impeditiva de la citación prevista en el art. 317 inc. 1* del C. Civ. y que no requiere de ninguna otra prueba al efecto. Mal puede///.- ///5.-pretenderse hacer pesar sobre el órgano jurisdiccional la citación de un padre legalmente inexistente, cuando lo obligación de la inscripción que implica el reconocimiento de la filiación pesa en cabeza del progenitor. No es posible eximirse de las consecuencias del incumplimiento de obligaciones personalísimas, como en el caso, tratando de trasladarlas a otros, a quienes no les competen.- - - - - - - -

-----Tampoco se verifica la violación de los arts. 255 y 257 del C.Civ., por parte del Ministerio Público, dado que la obligación de promover la acción de filiación depende de la previa comunicación por parte del Registro Civil, cuestión que no integra la discusión en esta litis. El loable fin del legislador de pretender que todos los niños tengan filiación paterna, a efectos de resguardar su derecho a la identidad, así como la obtención de los alimentos necesarios para su subsistencia y desarrollo no importa una obligación automática en cabeza del Ministerio Pupilar, si no se cumplen pasos anteriores. Todo ello determina la ausencia de las violaciones normativas precedentemente enunciadas.- - - - -

-----Seguidamente señala la recurrente que el incumplimiento de la obligación de citar a los progenitores a fin de que presten su consentimiento con el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, es fulminado con nulidad, por lo que no es posible convalidar una sentencia como la de autos, que adolecería de tamaño vicio. Esto nos lleva nuevamente al punto anterior, en cuanto se trata infructuosamente de poner en cabeza del Tribunal el incumplimiento incurrido por el padre biológico, cuando además constituye un imperativo del propio interés de los recurrentes desvirtuar los alcances que el reconocimiento tardío proyecta sobre la cuestión de autos; careciendo de seriedad jurídica, sostener una alegación de nulidad que///.- ///.-resulta desvirtuada por la documental que contiene la fecha del reconocimiento paterno, acaecido casi un año después del nacimiento de la niña y sin ninguna acreditación en autos de que el padre biológico hubiera intentado previamente hacerse cargo de la situación de su hija, ni de la madre de la niña, quien agobiada por la imposibilidad de sostener la crianza de sus cuatro hijas decide la entrega de J.V.R.- - - - - - - - - -

-----Todo ello sin desmedro de la opinión vertida en el recurso en el sentido que la seguridad jurídica que debe brindarse a los menores en procesos como el presente que tienen por objeto la protección de personas altamente vulnerables por su edad y etapa de desarrollo en que se encuentran. Ciertamente, los artículos 7, 8 y 9 de la Convención resguardan el derecho a la identidad de los niños y niñas y el derecho a que no sean separados de sus padres, comprometiendo a los estados signatarios a respetar estos derechos y preservarlos (art.9). Pero también impone el artículo 7* la obligación de inscribir al niño “inmediatamente después de su nacimiento”, obligación que recae inescindiblemente en cabeza de sus progenitores.- - - - - - - -

-----El derecho a la identidad también se halla protegido por la restante legislación nacional que aplicación (art. 11, ley 26.061), pero su efectividad en los hechos se hace operativa a través de acciones concretas, que en autos, según expresa la sentencia recurrida, no se han peticionado, por ejemplo un régimen de visitas, cuya evaluación de conveniencia es siempre competencia del grado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El cuestionamiento siguiente está referido al fundamento en base al cual la desidente de grado resuelve desestimar la petición de restitución de la niña, esto es “el superior interés del menor”, que fuera luego confirmado por la ///.- ///6.-Cámara, poniendo en evidencia su discrepancia con el contenido asignado a dicho principio en los decisorios cuestionados; alegando que el reclamo de que un hijo sea criado por sus padres biológicos no puede ser desechado como Interés Superior del Niño, al partir de la afirmación de que el niño en cualquier condición tiene un derecho irrenunciable a la familia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Es entonces el “Interés Superior del Niño” el eje central para dirimir esta cuestión, y al respecto es necesario efectuar algunas consideraciones relativas a su contenido y alcance.– -

-----Así, partiendo de la base que la Convención de los Derechos del Niño se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional, al ser sus disposiciones complementarias de la ley fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.), y particularmente su artículo 3, en cuanto establece que: “En todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y en la ley 26.061, su art. 3 referido a la “protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.- - - - - - -

-----Ahora bien, dicho interés superior, es un concepto jurídico indeterminado que debe ser discernido por los jueces en cada caso, de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas del mismo. Señala Cecilia Grossman en “Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad”, Universidad, 1998; que este concepto se encuadra dentro de las llamadas “definiciones-marco”, ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y///.- ///.-sociales.- - - - - - - - - -

-----Sostiene Emilio A. Ibarlucía, en un comentario a fallos de la Corte Suprema en la materia, denominado “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, publicado en L-L-2007-E,456, lo siguiente: “La precisión sobre qué es el interés superior del niño reviste una trascendencia fuera de lo común, dado que tanto la Convención como la ley 26.061 contienen un conjunto de disposiciones que procuran preservar la identidad biológica de los niños, y el mantenimiento de los vínculos sanguíneos tanto con sus padres como con los familiares de éstos, estableciendo como directiva que sólo en casos extremos y excepcionales puede apartarse a los niños de ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adopción a terceras personas. Sin embargo, como es bien conocido –y los fallos de la Corte aquí analizados así lo demuestran-, las más de las veces el mejor interés del niño no se compadece con ello.”.- -

-----Así en la causa “S., C. s/Adopción” del 02-08-2005, el voto de los FAYT, ZAFFARONI y ARGIBAY coincidió en lo sustancial con el primer voto dando un preciso alcance al concepto del “interés superior”, sosteniendo que: “…esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés superior del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de///.- ///7.-lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que pretende demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés superior del niño respecto de cualquier otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su padre y madre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Esta impecable expresión de contenido del principio señalado, resulta absolutamente pertinente para decidir en los presentes autos, y en orden a su aplicación concreta al caso, consideramos que resultaría absolutamente contrario a lo que debe entenderse por “superior interés” de la niña J.V.R. receptar la pretendida restitución a sus padres biológicos.- –

-----Concurren a ello múltiples razones, así en primer lugar, por tratarse de una niña que a la fecha cuenta con siete años y medio de edad, que por lo tanto se halla en un estadío avanzado de desarrollo de la personalidad, que reconoce a sus guardadores como su familia, que en siete años no ha tenido ningún contacto con su familia biológica, que no conoce a su padre ni a sus hermanas ni a buena parte de la familia extendida, que con su madre se vinculó durante la gestación y escasamente durante los cinco meses posteriores a su nacimiento y previos a la entrega, en los que estuvo al cuidado de una tía materna; por lo que, entregarla a su familia de sangre produciría un brutal quiebre en su vida emocional y ///.- ///.-afectiva, generando un trauma psíquico de profunda incidencia en su desarrollo posterior.- - - - - - - - - - - - -

-----Resulta de suma importancia aquí la opinión de la Defensora de Menores e Incapaces interviniente, Dra. Paula Inés Bisogni, quien manifiesta a fs. 218 in fine y vta. que: “ en el caso se advierte que la retractación de la sra. Rocha se relaciona o coincide con la reconciliación de la pareja Rocha-Delgado, lo cual en principio entiendo no resultaría suficiente y por sí para su procedencia, considerado a la luz del principio rector del art.3 CDN del interés superior del niño. Téngase en cuenta que su presentación se produce cinco meses después de la entrega; que no había sido efectuada en estado puerperal; que existían dificultades previas en establecer vínculo con la bebé y crianza de otros hijos (fs. 22/53), sin que existieran en ese período otras consultas o interés en contactar a la niña, ni se ha requerido tampoco, por ninguno de ambos peticionantes, aún con posterioridad y hasta la fecha, en estos años transcurridos régimen de visitas hacia ésta”; a lo que más adelante agrega: “Es de destacar que los niños tienen derecho a vivir, en lo posible, con su familia biológica, respetando de tal modo su derecho a la identidad, a la preservación de las relaciones familiares, y a no ser separados de éstos contra su voluntad (arts. 7, 8, 9 y cdtes. CDN); no obstante este derecho admite excepciones, precisamente cuando ello no coincide con el interés superior del niño (art.3 CDN), como entiendo ocurre en el presente caso”.- - - - - - - -

-----Cabe destacar que no ha producido la parte recurrente demostración alguna de que las circunstancias puntualizadas en las evaluaciones efectuadas en la opinión precedente, como en la de los desidentes de Primera Instancia y de Cámara se haya modificado. Y si bien los principios consagrados en la///.- ///8.-Convención y receptados también en la ley nacional 26.061 y provincial 4109, son rectores, no tienen carácter absoluto y pueden no coincidir necesariamente –como ocurre en el presente caso-, con los del niño.- - - - - - - - ----Cabe recordar que la propia Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho en el fallo precitado, “S.,C. s/Adopción”, del 2-5-2005, en su crítica a la decisión de restitución arribada por la Suprema Corte Provincial -que hiciera primar el vínculo biológico por encima de todo, incluso del trauma que según se acepta en la sentencia del Tribunal de Familia, se derivaría para la niña-, que: “…este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que sirve de justificación al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción generaría un trauma mayor. Pero ninguna demostración en tal sentido se ha llevado a cabo” (sic. Considerando 4).- - - - -

-----La cita precedente contesta acabadamente el planteo de los recurrentes, sin que ello importe negar el reconocimiento liminar de sus derechos como padres biológicos, reconocimiento que no tiene carácter absoluto y que a la altura actual de las circunstancias vitales de la menor J.V.R. no puede prevalecer por sobre aquello que hasta aquí se evalúa como la mejor solución actual para satisfacer las necesidades de desarrollo y formación de la niña.- Ya se le ha generado un trauma a la niña que no pudo permanecer a su nacimiento en el seno de su familia biológica, al no encontrar en ella su contención y condiciones adecuadas de crianza, para victimizarla nuevamente con el///.- ///.-trauma que significaría separarla a los siete años y medio de la familia que reconoce como propia. La permanencia en la familia biológica es un ideal al que el Estado, en la consideración actual de la sociedad, debe contribuír a hacer posible, no lo fue así en todos los tiempos; pero los significativos lazos afectivos que se generan en los primeros años de vida de las personas, determinantes para su desarrollo evolutivo y psíquico, merecen también el reconocimiento y la protección legal, cuando las circunstancias del caso, como en el presente, hacen que coincidan con el interés superior del menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----No debe entenderse, como pretende hacer ver el recurso, que esta decisión implique un desconocimiento del derecho a la identidad de la niña, que como tal es insoslayable; debiendo velar el Ministerio Público por su resguardo. Siendo oportuno señalar que no debe confundirse el derecho a la identidad que implica el conocimiento de los propios orígenes, cuestión altamente sensible en nuestro país por la supresión de identidad que han sufrido muchísimos niños/as habidos producto del secuestro y la desaparición de personas que signó la época más oscura de la dictadura militar en Argentina, que integra con sobrada razón la sensibilidad latente de nuestra sociedad; con el derecho a permanecer con y ser criado con la familia de origen, que como antes dijéramos no es un derecho absoluto y debe ceder ante el “interés superior del menor”, cuando no coincide con este.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Una consideración final merece el dilatado tiempo que ha llevado este proceso, a lo que no son ajenos los propios accionantes, en la medida del impulso que sus peticiones imprimen a un proceso dispositivo como el presente; no obstante lo cual se impone exhortar a todos los intervinientes para///.- ///9.-que en lo sucesivo se aplique la mayor celeridad procesal, que permita arribar a la definición de derechos en tiempo oportuno y evitar así el sufrimiento que adiciona la incertidumbre acerca de los mismos. NUESTRO VOTO.- - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - -

-----Atento el voto coincidente de los doctores Sodero Nievas y Balladini, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - -

A la segunda Cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. Sodero Nievas y Alberto I. Balladini dijeron:- - - - - - - - -

-----Por todo lo expuesto al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo: 1) el rechazo del recurso de casación deducido a fs. 269/274 de las presentes actuaciones; 2) la confirmación de la sentencia de Cámara obrante a fs. 247/257; 3) la imposición de las costas por su orden (art. 71 C.P.C.y C.), en razón de que la especial naturaleza de los derechos involucrados en la discusión justifica la recurribilidad ejercitada; 4) Registrar, protocolizar y oportunamente proceder a la devolución de las presentes actuaciones a la instancia de grado. ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - -

-----ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de casación deducido a fs. 269/274 de las presentes actuaciones y, en consecuencia, confirmar la sentencia de Cámara obrante a fs. 248/257 de autos.- - - - - -

Segundo: Imponer las costas por costas por su orden (art.///.- ///.-71 del CPCyC.).- - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ALBERTO I. BALLADINI JUEZ - LUIS LUTZ JUEZ - EN ABSTENCION (ART. 39 L.O.) - ANTE MI: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

TOMO: IV

SENTENCIA N* 120

FOLIO N* 688/696

SECRETARIA: I

Taller de Adopción. Asociación de Mujeres Juezas

Jurisprudencia texto completos. Fallos 15 a 22

S E N T E N C I A